Utvärderingskriterier avseende färg och design var otydligt

Förfrågningsunderlaget i en upphandling av tvätt och hyra av arbetskläder lämnar i det närmaste ett fritt utrymme för leverantörerna att, utifrån subjektiva värderingar, försöka avgöra vilka färger och vilken design som motsvarar nämndens önskemål. Enligt kammarrätten är det ett alltför otydligt underlag för en upphandling. Men överklagandet avslås eftersom ingen skada kan visas.

Kammarrätten i Göteborg
Avgörandedatum 2020-06-12
Saken Överprövning av offentlig upphandling
Målnummer 5632-19

YRKANDEN M.M.
Berendsen Textil Service AB (Berendsen) yrkar i första hand att
upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs i vilken
anbudet från Textilia Tvätt & Textilservice AB (Textilia) inte beaktas. I
andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Berendsen anför
följande.
Textilias anbud uppfyller inte ställda krav på sortiment
Den artikel som offererats av Textilia på huvudposition 2 är identisk med
och ostridigt från samma tillverkare och av samma modell som den artikel som offererats av Berendsen på delposition 2.3. Den av Berendsen
offererade artikeln har bedömts inte uppfylla ställda krav medan den av
Textilia offererade artikeln har bedömts uppfylla kraven. Av likabehandlingsprincipen följer att lika produkter ska behandlas lika. Det innebär att
även den av Textilia offererade produkten ska betraktas som icke godkänd.
Följden är att Textilias anbud saknar godkänd artikel avseende huvudposition 2. Deras anbud uppfyller därför inte ställda krav på sortiment och
anbudet ska därmed inte tas med i utvärderingen. Genom att ta med
Textilias anbud i utvärderingen har nämnden överträtt likabehandlingsprincipen.
Utvärderingsmodellen strider mot lagen (2016:1145) om offentlig
upphandling (LOU) och transparensprincipen
Utvärderingsmodellen uppfyller inte kraven på transparens och förutsebarhet i upphandlingsförfarandet. Utvärdering och poängsättning av vad
nämnden uppfattar som ”fina färger” och ”snygg design” innebär i sig att
utvärderingsmodellen medför en i princip fri prövningsrätt för upphandlande myndighet. Tilldelning av kontrakt sker då efter en godtycklig
bedömning av anbuden. Det är omöjligt för anbudsgivarna att, baserat på
vad som anges i upphandlingsdokumentet, förutse vad den upphandlande
myndigheten kommer att tillmäta betydelse och att utifrån det utforma
anbud. Detta eftersom det är omöjligt att förutse vad Göteborgs stad tycker
är en fin färg och en snygg design.
Det är vidare omöjligt att förstå tillämpningen av den aviserade poängskalan. För att erhålla tre poäng i fråga om utseende ska en artikel vara
”godkänd” i fråga om färg. Det ska innebära att det inte finns några
uppenbara kvalitetsbrister men artikeln uppfyller inte alla önskemål. För att
tillämpa poängskalan måste anges vilka önskemålen är och i detta fall vilka
önskemålen är för att få högre poäng än tre i fråga om utseende. Så har inte
skett.
Upplysning om vad nämnden tycker är fint har lämnats först efter utvärderingen genom poängsättningen vilket strider mot principen om
transparens och förutsebarhet. Den interna utvärderingsgruppens
motiveringar bekräftar att kriteriernas utformning lett till godtyckliga
bedömningar genom att de subjektiva kommentarerna avviker från vad som
angetts i upphandlingsdokumenten. Beträffande Berendsens plagg har
motiveringen varit att ”Färgerna […] anses inte vara speciellt behagliga”
medan motiveringen för Textilias plagg varit att ”Plaggets färger är
godkända och ger ett stilrent intryck”. Nya subjektiva bedömningsgrunder
har således framkommit. Slutsatsen måste då bli att kriteriernas utformning
gjort det omöjligt för anbudsgivare att förutse hur plaggens färger kommer
att bedömas och för utvärderingsgruppen att förstå vad som ska tillmätas
betydelse. Kriterierna har således medfört en godtycklig och skönsmässig
bedömning.
Överträdelsen av transparensprincipen har föranlett eller kan komma att
föranleda skada för Berendsen då bolaget inte kunnat utforma ett optimalt
anbud i upphandlingen och därigenom gått miste om intäkter från det
kontrakt man skulle tilldelats vid en korrekt utformning av förfrågningsunderlaget. Bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet och
upphandlingen bör därför göras om.

Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun bestrider
bifall till överklagandet och anför följande.
Textilias anbud uppfyller inte ställda krav på sortiment
Det rör sig inte om identiska produkter som behandlats olika, utan om
individuella provplagg som erhållit olika poäng vid utvärderingstillfället av
det skälet att de inte varit identiska i varken utseende eller komfort. Det kan
knappast ifrågasättas att en vara inte längre kan vara identisk med en annan
av samma fabrikat och modell när de använts en viss tid och har varit utsatta
för olika skötsel och behandling vilket påverkar t.ex. passform och
elasticitet. Därtill är det ett faktum att Berendsen och Textilia offererat olika
färgval vilket medför att plaggen inte kan anses utgöra identiska varor. En
bedömning där plaggen, trots sina olikheter, skulle bedömas lika hade stått i
strid med likabehandlingsprincipen. Den bedömning som kammarrätten har
att göra sträcker sig rimligen inte längre än att konstatera att det måste
framstå som objektivt motiverat att två produkter som inte är i nyskick eller
av samma färg inte heller är identiska. Om de trots detta skulle få samma
poäng finns inga bärande skäl för att det skulle medföra sänkta poäng för
Textilia. Om Berendsen får samma poäng som Textilia är skaderekvisitet
inte uppfyllt och överklagandet ska avslås.

Utvärderingsmodellen strider mot LOU och transparensprincipen
I upphandlingsdokumenten har i punkterna 1.6.2 ”Beskrivning av
utvärderingsmodellen”, 1.6.3 ”Förklaring av utvärderingskriterier” och
1.5.4.1 ”Beskrivning av plaggens användningsområde samt önskemål på
plagget” och bilagan ”Priser och sortiment” mycket tydligt beskrivits
utvärderingsmodellen och tillämpningen av kriterierna med förklaringar och
exempel. Detta för att inte låsa in leverantören till en viss typ av plagg.
Informationen har varit tillräcklig för att leverantören med utgångspunkt i
detta skulle kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett
konkurrenskraftigt bud. Att utvärderingsmodellen innehåller subjektiva
moment innebär inte att denna står i strid med LOU. De kvalitetsparametrar
som har bedömts har en tydlig koppling till upphandlingsföremålet och har
varit utförligt redovisade i upphandlingsdokumentet. Vad särskilt gäller färg
saknar Berendsens påståenden all praktisk tillämplighet ur ett inköpsperspektiv. Det kan inte krävas att den upphandlande myndigheten på förhand
ska ange exakt vilken färg och nyans eller vilken exakt färgkombination
som kommer att leda till ett högre eller lägre betyg av utvärderingsgruppen.
Det har beskrivits vad offererade plagg kommer att utvärderas på men
däremot inte hur plaggen i detalj ska se ut för att erhålla höga betyg. Det
som gjorts är att ge vägledning om vad som speciellt önskas med plaggen.
Sådana exempel är att ”gladare färgval” för plagget hade uppskattats av
äldre personer som brukaren kommer i kontakt med, samt att utvärderingsgruppen kommer att bedöma plaggets utseende för sig självt och i
kombination med offererade färgval på byxor. Det måste vara upp till
anbudsgivare att utifrån den lämnade informationen och sin expertis lämna
sitt bästa anbud, och inte för upphandlande myndighet att på förhand
bestämma hur ett anbud ska se ut. Berendsens pikétröja hade inte samma
färg och inte heller samma färgmatchning till offererad byxa som den som
offererats av Textilia. Det är därför motiverat att de båda plaggen fick olika
betyg för kriteriet ”utseende” som förutom färg innehåller andra
bedömningspunkter där plaggen skiljt sig åt. Det finns inte heller något
avvikande i att en motivering anger att färgerna ger ett ”stilrent intryck”
eftersom det är vad det innebär när färgen är fin och färgval matchar. Att
Berendsen fått ett lägre betyg beror, vilket framgår av motiveringen, på dels
att plagget haft utformning som varit rak och formlös (möjligen beroende på
hantering och antal tvättar), dels en färgsättning som upplevts inte vara
”behaglig”. Detta korrelerar med de bedömningsgrunder som angetts i
upphandlingsdokumentet. Att utvärdera kläder bygger självklart på ett visst
mått av subjektivitet. Att kvalitetskriterier kan baseras på ”estetiska och
funktionella egenskaper” är inget omtvistat inom upphandlingsrätten utan
i stället ett uttryckligt exempel på kvalitetsparametrar (artikel 67.2 i direktiv
2014/241). För att underkänna utvärderingsmodeller ska det enligt etablerad praxis röra
sig om väsentliga och uppenbara brister. Vidare framgår av kammarrättspraxis att när det är fråga om utvärdering av kriterier som till sin natur
förutsätter ett visst mått av subjektivitet så måste preferensen hos
utvärderingsgruppen accepteras och de subjektiva moment som ingår står
inte i strid med LOU.
1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om
offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.
Under alla förhållanden har Berendsen, som under anbudstiden förhållit sig
helt passivt till de i överprövningen påstådda otydligheterna, inte kunnat
konkretisera sin skada.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Uppfyller Textilias anbud ställda krav på sortiment?
Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att Berendsen
inte visat att det finns skäl att sänka den poäng som åsatts Textilias
offererade plagg på den i målet aktuella positionen. Det saknas därför skäl
att på denna grund ingripa mot upphandlingen.

Strider förfrågningsunderlagets utformning mot transparensprincipen?
I förfrågningsunderlaget har i bedömningspunkterna avseende
utvärderingskriteriet Kvalitet, till den del det avser utseende, beträffande
färg och design endast angetts sådana specifikationer som ”hur fina staden
anser att plaggets offererade färger är” och ”hur snygg staden anser att
plaggets design är med hänsyn taget till plaggets modell, snitt, sömmar,
detaljer samt förmåga att bidra till en hemlik miljö”. Även om en
utvärderingsgrupp kan vara ett objektivt sätt för utvärdering av subjektiva
kvalitetskriterier måste det så långt det är möjligt objektivt beskrivas vad
utvärderingen har att utgå ifrån. Härtill kommer att val av färg är ett sådant
krav eller önskemål som kan beskrivas på ett mer objektivt sätt.
I nu aktuellt fall lämnas i det närmaste ett fritt utrymme för leverantörerna
att, utifrån subjektiva värderingar, försöka avgöra vilka färger och vilken
design som motsvarar nämndens önskemål. Detta utgör enligt kammarrättens mening ett alltför otydligt underlag för en upphandling. Denna
bedömning stöds också av att utvärderingsgruppens omdömen inte heller
ansluter till de begrepp som förfrågningsunderlaget beskriver som önskemål
på det som efterfrågas. Ett förfrågningsunderlag utformat på detta sätt
uppfyller inte kraven på transparens utan lämnar alltför stort utrymme för fri
prövningsrätt. Förfrågningsunderlagets utformning i denna del strider därför
mot transparensprincipen.

Har Berendsen lidit eller kan komma att lida skada?
En förutsättning för ett ingripande enligt LOU är att den sökande leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Det är sökanden som ska
konkretisera och visa detta (HFD 2013 ref. 53).
Berendsen har i målet endast i allmänna ordalag påstått att bolaget lidit eller
kan komma att lida skada genom att inte kunna utforma ett optimalt anbud.
Utvärderingen av anbuden har varit baserad på jämförelsesummor – som
utgör offererade priser efter kvalitetsavdrag – där Berendsens jämförelsesumma uppgått till 12 596 356 kr att jämföra med Textilias 10 879 346 kr.
Bristen på transparens hänför sig vidare till en tredjedel av den totala
betygsättningen avseende kvalitet. Berendsen har inte fört något närmare
resonemang kring på vilket sätt utformningen av bolagets anbud påverkats
av bristen i förfrågningsunderlaget på sådant sätt att jämförelsesumman
kunnat påverkas. Det är inte heller utifrån utredningen i målet uppenbart att
bristen i förfrågningsunderlaget inneburit eller kunnat komma att innebära
skada för Berendsen. Eftersom Berendsen inte visat på något sådant
förhållande som kan leda till ingripande enligt LOU ska överklagandet
avslås.