Kategoriarkiv: Offentlig upphandling

Orimligt krav på att bifoga ett maskat anbud

thumb-422558_1280Ännu ett vunnet mål för vår jurist Mikael Rendahl.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I STOCKHOLM

DOM
2020-10-26

Mål nr
21575-20

SÖKANDE
Lestra Entreprenader Stockholm AB, 556855-3688
Ombud: Mikael Rendahl

MOTPART
Exploateringsnämnden i Stockholms stad
Ombud: Stadsadvokat Åsa Karlsson

SAKEN
Offentlig upphandling
___________________
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att exploateringsnämnden i
Stockholms stads upphandling benämnd ”Ramavtal Anläggningsentreprenader”,
dnr E2020-02383, ska göras om.

YRKANDEN M.M.
Exploateringsnämnden i Stockholms stad (staden) genomför en upphandling
benämnd ”Ramavtal Anläggningsentreprenader”, dnr E2020-02383. Upphandlingen
genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om
offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut daterat den 25 september
2020 framgår att staden har för avsikt att i upphandlingen ingå avtal med
andra anbudsgivare än Lestra Entreprenader Stockholm AB (Lestra Entreprenader).
Lestra Entreprenader ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten
ska besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande
till stöd för sin talan. Av upphandlingsrapporten framgår att Lestra
Entreprenader samt sex andra anbudsgivare har fått sina anbud förkastade på
grund av att de inte har bifogat filer i enlighet med kraven under punkt
AFB.55.
Av punkt AFB.55 i de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. följande.
Exploateringskontoret ska säkerställa god kvalitet såväl vad gäller
bedömning av om anbudsinnehåll ska omfattas av sekretesskydd som att
handläggning av begäran om utlämnade av handling kan ske skyndsamt.
Med anledning av detta gäller följande i de fall anbudsgivare bedömer att
uppgift i anbud omfattas av sekretesskydd:
1. För att undvika missförstånd om exakt vilka delar i
anbudet som anses skyddsvärda ska anbudsgivaren
tillhandahålla ett så kallat maskat anbud.
2. För att undvika missförstånd om grunderna för
anbudsgivarens bedömning vad gäller de delar av anbudet
som maskats ska anbudsgivaren lämna en förklaring där
följande framgår för varje specifik uppgift:
a. Ange speciell omständighet eller särskilt förhållande som
åberopas.
b. Ange vilken skada anbudsgivaren kan anta komma att
förorsakas.
c. Ange vilka åtgärder anbudsgivaren vidtar inom den egna
verksamheten för säkerställande av att uppgift inte röjs.
Lestra Entreprenader har i anbudsformuläret svarat jakande på frågan
huruvida sekretess begärs. Som Lestra Entreprenader uppfattar det har
staden förkastat bolagets anbud med anledning av att bolaget begärt
sekretess men inte bifogat ett så kallat maskat anbud där de uppgifter som
bolaget anser ska omfattas av sekretess har maskerats. Enligt bolagets
bestämda uppfattning framgår det inte på ett klart, precist och entydigt sätt
av ordalydelsen i varken anbudsformuläret eller i de administrativa
föreskrifterna, att en underlåtenhet från att bifoga ett maskat anbud skulle
medföra att anbudet förkastades.
Lestra Entreprenader har uppfattat punkt AFB.55 på så sätt att
anbudsgivaren gavs möjlighet att framföra sin inställning i frågan huruvida
anbudet innehåller uppgifter som bör omfattas av sekretess och i så fall
precisera uppgifterna genom en maskerad kopia i syfte att klargöra exakt
vilka uppgifter anbudsgivaren åsyftar. Detta uteslutande för att underlätta
stadens prövning vid en eventuell begäran om att ta del av anbudet. Utifrån
detta tolkade bolaget kravet på så sätt att en underlåtenhet från att bifoga ett
maskat anbud endast kunde påverka prövningen av huruvida anbudet skulle
omfattas av sekretess. Att anbudet skulle diskvalificeras från prövning i
upphandlingen har inte på ett tillräckligt tydligt sätt framgått av
förfrågningsunderlaget. Med anledning av detta är förfrågningsunderlaget
inte så klart och tydligt som de grundläggande principerna förutsätter.
Staden medger bifall till ansökan och anför bl.a. följande. I syfte att upprätthålla
tryckfrihetsförordningens krav på skyndsam hantering av utlämnande
av allmänna handlingar och för att få ett ordentligt underlag för den sekretessprövning
som vanligtvis blir aktuell i samband med överprövningar har
staden ställt upp de krav som följer av punkten AFB.55 i upphandlingsdokumentet.
Staden bestrider att kraven i AFB.55 är otydligt formulerade. Efter
förnyad genomgång av kraven finner dock staden att kraven i vissa delar är
för långtgående och oproportionerliga i förhållande till dess syfte. Kraven
kan ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet och fått till följd att staden
inte kunnat tillvarata konkurrensen på marknaden. Eftersom staden inte
kan bortse från de uppställda kraven är enda möjligheten att upphandlingen
görs om.
Lestra Entreprenader anför härefter bl.a. följande. Bolaget vidhåller att
det aktuella kravet har utformats på ett otydligt sätt. Bolaget instämmer i
stadens uppfattning om att kravet är oproportionerligt vid stadens avsedda
tillämpning av kravet. Eftersom bristen i upphandlingen, oavsett om kravet
är otydligt eller oproportionerligt, rör utformningen av förfrågningsunderlaget
samt att staden medger bolagets yrkande, ska förvaltningsrätten besluta
att upphandlingen ska göras om.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med
principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har
brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon
annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit
eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska
göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten finner inte skäl att frångå parternas gemensamma uppfattning
att kraven i AFB.55 i vissa delar är oproportionerliga. Staden får
därmed anses ha genomfört upphandlingen i strid med 4 kap. 1 § LOU genom
att uppställa det aktuella kravet. Det har inte framkommit annat än att
Lestra Entreprenader härigenom har lidit skada. Samtliga förutsättningar för
att ingripa mot upphandlingen är därmed uppfyllda. Eftersom bristen är hänförlig
till upphandlingens konkurrensuppsökande skede anser förvaltningsrätten
att upphandlingen göras om. Ansökan om överprövning ska därmed
bifallas.

Avtal rivs upp efter otillåten direktupphandling

Region Värmland ingick ett avtal avseende hyra av en fräsmaskin för ca 628 000 kr genom en direktupphandling. Kostnaden översteg det aktuella tröskelvärdet för att få göra en direktupphandling. Förvaltningsrätten bifaller därför en överprövan av avtals giltighet och beslutar att avtalet är ogiltigt.

Förvaltningsrätten i Karlstad
Avgörandedatum 2020-09-15
Mål nr 5670-19

SÖKANDE
JB Nordic AB, 556657-0338

Ombud: Mikael Rendahl, Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPARTER
1. Region Värmland
2. Siemens Financial Services AB

SAKEN
Offentlig upphandling; avtals giltighet

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller JB Nordic AB:s ansökan. Förvaltningsrätten beslutar
att avtalet mellan Region Värmland och Siemens Financial Services
AB är ogiltigt.

BAKGRUND
Landstinget i Värmlands län, numera Region Värmland (Regionen) har genomfört
en direktupphandling avseende hyra av en fräsmaskin och tecknat
avtal med Siemens Financial Services AB (Siemens). Hyresavtalet är undertecknat
av Regionen den 6 mars 2019, av Siemens den 8 maj 2019, och har
ett angivet avtalsnr A8925903. Det anges vidare att fräsmaskinen ska levereras
av Forstec Dental AB.

PARTERNAS TALAN
JB Nordic AB (JB Nordic) ansöker om överprövning och yrkar att avtalet
förklaras ogiltigt med hänvisning till att upphandlingen avser en tjänst med
ett värde över det tröskelvärde som gäller för direktupphandlingar, att upphandlingen
ändå genomförts utan att iaktta de förfaranderegler som normalt
gäller för upphandlingar, och att det därmed är fråga om en otillåten direktupphandling.
JB Nordic anför i huvudsak följande. Regionen har ingått avtalet
genom att enbart ha infordrat anbud från Forstec samt ett finansieringsupplägg
genom Siemens. Upphandlingen har således genomförts utan att
iaktta de förfaranderegler och utan en sådan föregående annonsering som föreskrivs
i LOU. Direktupphandling får användas om upphandlingens värde
uppgår till högst 586 907 kr. Av avtalet framgår att månadskostnaden uppgår
till 17 456 kr exklusive mervärdesskatt samt att avtalet gäller för en period
om 36 månader. Den totala hyreskostnaden uppgår i vart fall till 628
416 kr exklusive mervärdesskatt och 785 520 kr inklusive mervärdesskatt.
Det totala värdet av avtalet är således högre än det tillåtna värdet om 586
907 kr. Med hänsyn till detta är avtalet att betrakta som en otillåten direktupphandling.
Regionen motsätter sig bifall till ansökan och yrkar att JB Nordics ansökan
avvisas så som försent inkommen. Förvaltningsrätten har i beslut den 3 juni 2020 funnit att JB Nordics ansökan har inkommit i rätt tid och gett Regionen tillfälle att senast den 10 augusti
2020 yttra sig över JB Nordics ansökan i sak. Regionen har överklagat förvaltningsrättens
beslut till Kammarrätten i Göteborg, som den 21 augusti
2020 beslutat att inte meddela prövningstillstånd. Regionen har inte inkommit med något yttrande i sak över JB Nordics ansökan. Siemens har lämnats tillfälle att yttra sig över JB Nordics ansökan men har inte hörts av.

SKÄL FÖR AVGÖRANDET
Förvaltningsrätten har som angetts ovan funnit att JB Nordics ansökan har
inkommit i rätt tid. Ansökan ska därmed prövas i sak.
Enligt 20 kap. 13 § lagen om offentlig upphandling (LOU) ska rätten besluta
att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör
är ogiltigt, bl.a. om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt
10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § eller 36 § första
stycket när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19
kap. eller att upphandla enligt 19 kap. 36 § andra stycket. Om det motiveras
av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten enligt 14 § besluta att
avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.
Enligt 19 kap. 7 § LOU får direktupphandling användas om upphandlingens
värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § och som gäller för en upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet vid upphandling av varor och tjänster. Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna
för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12 – 19 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Värdet av en upphandling ska enligt 8 § uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen.
Det är ostridigt att Regionen har ingått det aktuella avtalet utan föregående
annonsering. Fråga är därmed om Regionen har haft rätt att använda sig av
direktupphandling enligt 19 kap. LOU. Tröskelvärdet för direktupphandling
var vid tidpunkten för ingående av avtalet 586 907 kr. Enligt vad som framgår
av handlingarna uppgår månadskostnaden för det aktuella hyresavtalet
till 17 456 kr och avtalet omfattar 36 månader. Värdet av kontraktet överstiger
därmed tröskelvärdet för direktupphandling.
Oavsett tröskelvärde kan direktupphandling få användas om det finns synnerliga
skäl, vilket avser rena undantagsfall. Det är den upphandlande myndigheten
som har bevisbörda för att en sådan undantagssituation föreligger.
Regionen har inte anfört någon omständighet som skulle kunna utgöra synnerliga
skäl. Det har inte heller framkommit skäl att låta avtalet bestå med
hänsyn till att det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
Förvaltningsrätten finns sammanfattningsvis att Regionen inte har haft rätt
att direktupphandla avtalet med Siemens. Eftersom Regionen därmed genomfört
en otillåten direktupphandling ska det avtal som ingåtts i upphandlingen
förklaras ogiltigt.

Fel att anta anbud med ofullständigt bemanningsschema

Kriminalvården bröt mot lagen om offentlig upphandling när Kriminalvården antog ett anbud som innehöll ett bemanningsschema som inte visade att det fanns bemanning dygnet runt. Bristen i anbudet var av sådant slag att den inte kunde åtgärdas genom ett förtydligande efter anbudstidens utgång. Förvaltningsrätten bifaller därför en ansökan om överprövning från en annan leverantör som deltagit i upphandlingen.

Förvaltningsrätten i Linköping
Avgörande datum 2020-09-04
Mål nr 2279-20

SÖKANDE
Coach & Care Support Stockholm AB, 556723-5899

Ombud: Mikael Rendahl och Martin Göransson
Prosent AB

MOTPARTER
1. Kriminalvården, 202100-0225
2. Skyddsvärnet, 802003-0832

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras, varvid Skyddsvärnets anbud inte får beaktas.

BAKGRUND OCH YRKANDEN
Kriminalvården genomför upphandlingen Halvvägshus Stockholm Män,
dnr 2019-21075, som förenklat förfarande enligt LOU. Tilldelning sker till
det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grunden lägsta kostnad.
Två anbudsgivare, Coach & Care Support Stockholm AB (bolaget) och
Skyddsvärnet, lämnade anbud. Den 3 mars 2020 meddelade Kriminalvården
ett tilldelningsbeslut, enligt vilket Skyddsvärnet tilldelades kontrakt.
Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand
att förvaltningsrätten beslutar om rättelse på så sätt att en ny utvärdering ska
genomföras, varvid anbudet från Skyddsvärnet inte ska beaktas. I andra
hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska
göras om.
Kriminalvården och Skyddsvärnet bestrider bifall till ansökan.

VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT

Bolaget
Kriminalvården har brutit mot transparens- och likabehandlingsprinciperna i
4 kap. 1 § LOU samt bestämmelsen om förtydliganden och kompletteringar
i 4 kap. 9 § LOU genom att ge Skyddsvärnet möjlighet att åtgärda en brist i
anbudet som har utgjort en avvikelse från obligatoriska krav. Bristen i
Skyddsvärnets anbud skulle rätteligen har resulterat i att Kriminalvården
förkastade anbudet.
Upphandlingsdokumentets punkt 2.5.24 innehåller krav på dels en accept
från anbudsgivarna, dels en bilaga med ett bemanningsschema som styrker
att kravet är uppfyllt. Det är därmed fråga om två krav, som var för sig ska
vara uppfyllda. Vid bedömningen av om bemanningsschemat innehåller all
efterfrågad information saknar det därför betydelse att Skyddsvärnet har
accepterat kravet. Att Skyddsvärnet har bifogat en handling innehållande ett
schema innebär inte per automatik att kravet är uppfyllt, utan givetvis måste
handlingen också innehålla det som har efterfrågats.
Enligt bolagets uppfattning kan kravet i punkt 2.5.24 b, i förening med
kraven i punkt 1.6.3 och 1.9.2, inte tolkas eller uppfattas på annat sätt än att
bemanningsschemat ska visa att leverantören har bemanning dygnet runt,
dvs. bemanning under dygnets alla 24 timmar. Det är korrekt att personalen
på halvvägshuset inte behöver vara på plats i händelse av att inga klienter
vistas på halvvägshuset. Det framgår dock på ett klart och tydligt sätt av
ordalydelsen i punkt 2.5.24 att huvudregeln är att halvvägshuset ska vara
bemannat dygnet runt. Att det sedan finns avtalsvillkor som innebär att det
finns ett undantag som medför viss lättnad kan inte i sig innebära att leverantören
i anbudet inte behöver visa att denne har bemanning dygnet runt. Kriminalvården har valt att ställa krav på att anbudsgivarna skulle bifoga
bemanningsschema. Det får därför presumeras att Kriminalvården har ansett
att ett bemanningsschema behövs för att Kriminalvården ska kunna förvissa
sig om att leverantören har de resurser som behövs för att kunna ha bemanning
dygnet runt, liksom att det varit möjligt för anbudsgivarna att lämna in
ett sådant schema utifrån informationen i upphandlingsdokumentet. Kriminalvårdens
påstående om att det inte varit möjligt för anbudsgivarna att
upprätta ett heltäckande bemanningsschema på grund av att klientnärvaron
är okänd är helt obegripligt. Om Kriminalvården i efterhand har funnit att
kravet på att bifoga bemanningsschema inte går att uppfylla kan det inte
resultera i att kravet förändras. I en sådan situation måste upphandlingen
med hänsyn till de grundläggande principerna om öppenhet och
likabehandling i stället avbrytas och göras om.
Varken Skyddsvärnet eller bolaget har under anbudstiden ställt några frågor
eller framfört några invändningar rörande svårigheter att lämna in ett
bemanningsschema. Bolaget har kunnat lämna ett bemanningsschema som
avser dygnet runt bemanning, vilken Kriminalvården har godkänt utan
komplettering. Det har inte framkommit något som talar för att Skyddsvärnet
inte skulle ha möjlighet att upprätta ett bemanningsschema som avser
dygnetruntbemanning. Som framgår av Kriminalvårdens begäran om förtydligande
har Kriminalvården inte gett Skyddsvärnet någon mer information
om klientnärvaro. Skyddsvärnet har trots detta kunnat lämna in ett heltäckande
bemanningsschema. Detta visar med all önskvärd tydlighet att det
faktiskt varit möjligt att lämna ett heltäckande bemanningsschema redan
med anbudet.
Med hänsyn till att Kriminalvården har begärt ett förtydligande från
Skyddsvärnet och i denna begäran har uppgett att det av Skyddsvärnet till
anbudet bifogade bemanningsschema inte går att utläsa att kravet är
uppfyllt, torde det vara ostridigt i målet att Skyddsvärnet i anbudet inte har bevisat att de har bemanning dygnet runt. Frågan är om Kriminalvården har
kunnat ge Skyddsvärnet möjlighet att avhjälpa denna brist i anbudet genom
ett förtydligande. Enligt bolagets mening har så inte varit möjligt.
Skyddsvärnets förtydligande innebär att anbudet kompletterades med nya
uppgifter i form av ytterligare tidsintervall och personal som inte fanns med
i det ursprungliga anbudet. Att det är fråga om att Skyddsvärnet har tillfört
anbudet nya uppgifter framgår redan av det faktum att Skyddsvärnet i sitt
förtydligande anger att de bifogar en ny bilaga med schema samt att
Skyddsvärnet uttryckligen anger att viss text har tillkommit.
Skyddsvärnet har givits möjlighet att byta ut ett ofullständigt schema mot ett
fullständigt schema. Skyddsvärnets brist på bemanning i ingivet schema har
inte kunnat åtgärdas på annat sätt än genom att tillföra schemat nya
uppgifter. Därav är det fråga om en materiell ändring av anbudet som gäller
vilken bemanning som Skyddsvärnet kan erbjuda.
Kriminalvården synes hävda att bemanningsschemat inte behövde innehålla
uppgift om att någon personal skulle bemanna de olika passen. Det borde
dock vara uppenbart för alla och envar att om det ska vara möjligt att visa
att det finns bemanning dygnet runt, behöver schemat innehålla uppgift om
såväl tider som antalet personer per tidsintervall. Ett arbetspass utan personal
är förstås ingen bemanning. Kriminalvårdens resonemang innebär att det
varit tillräckligt att i bemanningsschemat kort och gott ange att halvvägshuset
är bemannat mellan kl. 00:00 – 23:59 alla dagar så är kravet uppfyllt.
Skyddsvärnet har hänvisat till att det, enligt personalförteckningen, finns
ytterligare tre personer på halvvägshuset utöver de fem som angivits i
bemanningsschemat. Den aktuella personalförteckningen avser en annan
bilaga till anbudet, vilken har lämnats för att uppfylla kravet under förfrågningsunderlagets punkt 2.5.17 e. Detta innebär inte att bemanningsschemat inte behövde innehålla dessa personer.
Om Skyddsvärnets anbud förkastas finns det inget anbud att anta. Vid
sådant förhållande har bolaget alltjämt chansen att tilldelas kontraktet vid
t.ex. en ny upphandling. Därmed riskerar bolaget att lida skada, varför skäl
till ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger.

Kriminalvården
Upphandlingen har genomförts i enlighet med de grundläggande principerna
i 4 kap. 1 § LOU och övriga bestämmelser i lagen.
I upphandlingsdokumentet punkt 2.5.24 Personalbemanning uppställs krav
på personalbemanning. Under fråga a) ska anbudsgivaren besvara om kravet
accepteras och uppfylls och under fråga b) ska anbudsgivaren bifoga bevis i
form av ett bemanningsschema. Det uppställs inga krav på schemats
utformning. Det uppställda kravet på bemanning innebär att halvvägshuset
kan vara obemannat vid tider då inga klienter vistas där, under förutsättning
att det finns någon form av jourfunktion. Kravet på bemanning varierar
alltså beroende på klientnärvaro. Eftersom klientnärvaron inte är känd på
förhand har det inte funnits någon möjlighet att lämna ett heltäckande
bemanningsschema.
Kriminalvårdens begäran om förtydligande har avsett en närmare precisering
av Skyddsvärnets bemanningsschema. Det har alltså inte varit fråga
om att ersätta tidigare lämnade uppgifter utan endast om att konkretisera
dessa. Kompletteringen läker således inte några brister i anbudet och
innebär inte någon materiell förändring. Det är därmed fråga om en tillåten
komplettering. På fråga a) har Skyddsvärnet svarat att de accepterar och
uppfyller kravet avseende personalbemanning och på fråga b) har ett
bemanningsschema bifogats.
Om kravet avseende bemanningsschema ska tolkas som att det ska bevisa
att anbudsgivaren har bemanning dygnet runt är det endast den uppgiften
som bemanningsschemat måste innehålla. Kriminalvården noterar att
bolaget inte heller varit av uppfattningen att bemanningsschemat skulle
innehålla uppgift om bemanning, då även deras inlämnade bemanningsschema
endast innehåller tidsintervaller för respektive arbetspass.

Skyddsvärnet
Upphandlingen har genomförts helt i enlighet med LOU. Det förtydligande
som Kriminalvården begärt av Skyddsvärnet har hanterats enligt 4 kap. 9 §
LOU. Några nya uppgifter har inte tillförts anbudet utan Skyddsvärnets svar
utgör ett förtydligande av i anbudet lämnade uppgifter. Anbudet innehåller
samtliga uppgifter och handlingar som efterfrågades. Kriminalvården
begärde förtydligande eftersom myndigheten ville säkerställa att man
förstått anbudet korrekt, vilket ligger inom ramen för ett förtydligande.
Bemanningsschemat har inte förändrats. Det är samma schema i såväl anbud
som i svaret på förtydligandet. Av bemanningsschemat framgår att det är
fem kontaktpersoner, vilka motsvaras av fem olika färger. Sedan anges det i
personalförteckningen tre personer med titlarna samordnare, enhetschef
samt biträdande direktör. Personer med sådana tjänster arbetar normalt
vardagar och dagtid. Utöver de fem personer som är angivna på schemat
finns alltså ytterligare personer som arbetar dagtid på vardagar. Sammanfattningsvis
uppfyller därför anbudet från Skyddsvärnet de krav som
uppställts i upphandlingsdokumentet.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur upphandlingsdokumenten
i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt, så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i upphandlingsdokumenten ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna
uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen (se t.ex. HFD 2016 ref. 37).
Bolaget, vars anbud förkastats, har gjort gällande att även Skyddsvärnets
anbud borde ha förkastats eftersom det inte uppfyller ett obligatoriskt krav
enligt punkt 2.5.24 i upphandlingsdokumentet.
Om en anbudsgivares anbud rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen
kan ofta bedömningen göras att denne inte kan anses lida skada av att en
upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare haft
brister i sitt anbud. Det har emellertid i rättspraxis klargjorts att en anbudsgivare
kan riskera att lida skada om även kvarvarande anbud borde ha
förkastats (se t.ex. EU-domstolens avgörande i mål C-100/12 Fastweb och
Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål nr 2658–2667-13). Eftersom
bolaget framfört invändningar om att det enda kvarvarande anbudet i
upphandlingen – dvs. Skyddsvärnets – brister i uppfyllelse av obligatoriska
krav finns det därför skäl att i sak pröva vad bolaget anfört avseende detta.
Av punkt 2.5.24 Personalbemanning i upphandlingsdokumentet framgår följande. Halvvägshuset ska vara bemannat dygnet runt när klienter vistas där. Halvvägshuset kan vara obemannat vid tider då inga klienter vistas där under förutsättning att det finns någon form av jourfunktion. Med jour
menas i detta avseende att personal finns lätt tillgänglig och i nära anslutning
till inrättningen så att halvvägshuset, så snart klienter oplanerat vistas
där, kan bemannas med kort varsel (15 min). Under minst en kväll i veckan ska halvvägshuset vara bemannat med ytterligare en personal för stormöte med placerade och annan gemensam
aktivitet (t.ex. gemensam matlagning).
a. Accepteras och uppfylls
Ja/Nej. Ja krävs
b. Bevis: Bifoga bemanningsschema
Bifogad fil
Enligt förvaltningsrättens bedömning går det inte att tolka kravet på
bemanning på annat sätt än att halvvägshuset, med vissa undantag, ska
vara bemannat dygnet runt. Kravet på att bemanningsschema ska bifogas
som bevis går inte heller att tolka på annat sätt än att schemat ska visa att
kravet på dygnetruntbemanning är uppfyllt. Att avsikten varit att kravet ska
tolkas på detta sätt bekräftas för övrigt av att Kriminalvården i sin begäran
om förtydligande angett att ”[d]et går ej att utläsa av bifogat schema att
halvvägshuset är bemannat dygnets alla timmar”.
Ett krav av aktuellt slag måste vara uppfyllt vid anbudets inlämnande för
att anbudet ska kvalificeras till anbudsutvärderingen. Det är ostridigt att
Skyddsvärnet till sitt anbud har bifogat ett bemanningsschema av vilket inte
framgår halvvägshusets bemanning under kl. 12–14 på måndagar, tisdagar,
torsdagar och fredagar. Skyddsvärnets anbud uppfylller alltså inte det ställda
kravet om att bifoga ett bemanningsschema med erfordrat innehåll. Att
uppgifter avseende personer som ska arbeta i verksamheten på dagtid på
vardagar utöver personalen som inkluderats i bemanningsschemat finns i
andra delar av Skyddsvärnets anbud förändrar inte bedömningen, eftersom
det aktuella kravet innebär att kravuppfyllelsen ska framgår just av
bemanningsschemat.
Möjligheterna att tillföra ett anbud uppgifter efter anbudstidens utgång är
mycket begränsade. Av 4 kap. 9 § LOU framgår att en upphandlande
myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning,
felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören
samt att myndigheten också får tillåta eller begära att en leverantör
förtydligar eller kompletterar en sådan handling. Rättelser av fel,
förtydliganden eller kompletteringar får emellertid endast göras om det är
förenligt med principerna om öppenhet och likabehandling.
Möjligheten att begära ett förtydligande bör tillämpas restriktivt (prop.
2015/16:195 s. 977). Ett förtydligande eller en komplettering får inte
innebära risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning eller leda till att
annat än marginella sakuppgifter tillförs anbudet. Att förtydliga eller
komplettera något förutsätter att det redan finns uppgifter i anbudet som kan
förtydligas eller kompletteras och innebär att dessa uppgifter konkretiseras.
Att ersätta en uppgift i anbudet med en annan efter anbudstidens utgång
faller däremot utanför ramen för vad som är tillåtet enligt bestämmelsen.
Som nämnts ovan är det otvistigt att det bemanningsschema som bifogades
Skyddsvärnets anbud inte innehöll någon uppgift om halvvägshusets
bemanning under kl. 12–14 på måndagar, tisdagar, torsdagar och fredagar.
Med hänsyn till det aktuella kravets innebörd bedömer förvaltningsrätten att
det utgör en risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning att tillåta att
Skyddsvärnet efter anbudstidens utgång tillför anbudet nya uppgifter
avseende bemanningen. Kriminalvården har därmed inte haft rätt att begära
att Skyddsvärnet förtydligar sitt anbud på så vis att ytterligare uppgifter
avseende bemanningen lämnas in.
Genom att utvärdera Skyddsvärnets anbud trots att det inte uppfyllde ett
obligatoriskt krav har Kriminalvården förfarit i strid mot den grundläggande
principen om likabehandling. Eftersom Skyddsvärnet var den enda kvalificerade
anbudsgivaren har bolaget till följd av detta lidit skada. Det finns
alltså skäl för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU och ansökan om överprövning
ska därför bifallas. Det är i första hand den upphandlande
myndigheten som har att avgöra den fortsatta hanteringen av upphandlingen.
Det är därför tillräckligt att besluta om rättelse med innebörden att
en ny utvärdering görs, varvid Skyddsvärnets anbud inte ska beaktas.

Utvärderingskriterier avseende färg och design var otydligt

Förfrågningsunderlaget i en upphandling av tvätt och hyra av arbetskläder lämnar i det närmaste ett fritt utrymme för leverantörerna att, utifrån subjektiva värderingar, försöka avgöra vilka färger och vilken design som motsvarar nämndens önskemål. Enligt kammarrätten är det ett alltför otydligt underlag för en upphandling. Men överklagandet avslås eftersom ingen skada kan visas.

Kammarrätten i Göteborg
Avgörandedatum 2020-06-12
Saken Överprövning av offentlig upphandling
Målnummer 5632-19

YRKANDEN M.M.
Berendsen Textil Service AB (Berendsen) yrkar i första hand att
upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs i vilken
anbudet från Textilia Tvätt & Textilservice AB (Textilia) inte beaktas. I
andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Berendsen anför
följande.
Textilias anbud uppfyller inte ställda krav på sortiment
Den artikel som offererats av Textilia på huvudposition 2 är identisk med
och ostridigt från samma tillverkare och av samma modell som den artikel som offererats av Berendsen på delposition 2.3. Den av Berendsen
offererade artikeln har bedömts inte uppfylla ställda krav medan den av
Textilia offererade artikeln har bedömts uppfylla kraven. Av likabehandlingsprincipen följer att lika produkter ska behandlas lika. Det innebär att
även den av Textilia offererade produkten ska betraktas som icke godkänd.
Följden är att Textilias anbud saknar godkänd artikel avseende huvudposition 2. Deras anbud uppfyller därför inte ställda krav på sortiment och
anbudet ska därmed inte tas med i utvärderingen. Genom att ta med
Textilias anbud i utvärderingen har nämnden överträtt likabehandlingsprincipen.
Utvärderingsmodellen strider mot lagen (2016:1145) om offentlig
upphandling (LOU) och transparensprincipen
Utvärderingsmodellen uppfyller inte kraven på transparens och förutsebarhet i upphandlingsförfarandet. Utvärdering och poängsättning av vad
nämnden uppfattar som ”fina färger” och ”snygg design” innebär i sig att
utvärderingsmodellen medför en i princip fri prövningsrätt för upphandlande myndighet. Tilldelning av kontrakt sker då efter en godtycklig
bedömning av anbuden. Det är omöjligt för anbudsgivarna att, baserat på
vad som anges i upphandlingsdokumentet, förutse vad den upphandlande
myndigheten kommer att tillmäta betydelse och att utifrån det utforma
anbud. Detta eftersom det är omöjligt att förutse vad Göteborgs stad tycker
är en fin färg och en snygg design.
Det är vidare omöjligt att förstå tillämpningen av den aviserade poängskalan. För att erhålla tre poäng i fråga om utseende ska en artikel vara
”godkänd” i fråga om färg. Det ska innebära att det inte finns några
uppenbara kvalitetsbrister men artikeln uppfyller inte alla önskemål. För att
tillämpa poängskalan måste anges vilka önskemålen är och i detta fall vilka
önskemålen är för att få högre poäng än tre i fråga om utseende. Så har inte
skett.
Upplysning om vad nämnden tycker är fint har lämnats först efter utvärderingen genom poängsättningen vilket strider mot principen om
transparens och förutsebarhet. Den interna utvärderingsgruppens
motiveringar bekräftar att kriteriernas utformning lett till godtyckliga
bedömningar genom att de subjektiva kommentarerna avviker från vad som
angetts i upphandlingsdokumenten. Beträffande Berendsens plagg har
motiveringen varit att ”Färgerna […] anses inte vara speciellt behagliga”
medan motiveringen för Textilias plagg varit att ”Plaggets färger är
godkända och ger ett stilrent intryck”. Nya subjektiva bedömningsgrunder
har således framkommit. Slutsatsen måste då bli att kriteriernas utformning
gjort det omöjligt för anbudsgivare att förutse hur plaggens färger kommer
att bedömas och för utvärderingsgruppen att förstå vad som ska tillmätas
betydelse. Kriterierna har således medfört en godtycklig och skönsmässig
bedömning.
Överträdelsen av transparensprincipen har föranlett eller kan komma att
föranleda skada för Berendsen då bolaget inte kunnat utforma ett optimalt
anbud i upphandlingen och därigenom gått miste om intäkter från det
kontrakt man skulle tilldelats vid en korrekt utformning av förfrågningsunderlaget. Bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet och
upphandlingen bör därför göras om.

Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun bestrider
bifall till överklagandet och anför följande.
Textilias anbud uppfyller inte ställda krav på sortiment
Det rör sig inte om identiska produkter som behandlats olika, utan om
individuella provplagg som erhållit olika poäng vid utvärderingstillfället av
det skälet att de inte varit identiska i varken utseende eller komfort. Det kan
knappast ifrågasättas att en vara inte längre kan vara identisk med en annan
av samma fabrikat och modell när de använts en viss tid och har varit utsatta
för olika skötsel och behandling vilket påverkar t.ex. passform och
elasticitet. Därtill är det ett faktum att Berendsen och Textilia offererat olika
färgval vilket medför att plaggen inte kan anses utgöra identiska varor. En
bedömning där plaggen, trots sina olikheter, skulle bedömas lika hade stått i
strid med likabehandlingsprincipen. Den bedömning som kammarrätten har
att göra sträcker sig rimligen inte längre än att konstatera att det måste
framstå som objektivt motiverat att två produkter som inte är i nyskick eller
av samma färg inte heller är identiska. Om de trots detta skulle få samma
poäng finns inga bärande skäl för att det skulle medföra sänkta poäng för
Textilia. Om Berendsen får samma poäng som Textilia är skaderekvisitet
inte uppfyllt och överklagandet ska avslås.

Utvärderingsmodellen strider mot LOU och transparensprincipen
I upphandlingsdokumenten har i punkterna 1.6.2 ”Beskrivning av
utvärderingsmodellen”, 1.6.3 ”Förklaring av utvärderingskriterier” och
1.5.4.1 ”Beskrivning av plaggens användningsområde samt önskemål på
plagget” och bilagan ”Priser och sortiment” mycket tydligt beskrivits
utvärderingsmodellen och tillämpningen av kriterierna med förklaringar och
exempel. Detta för att inte låsa in leverantören till en viss typ av plagg.
Informationen har varit tillräcklig för att leverantören med utgångspunkt i
detta skulle kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett
konkurrenskraftigt bud. Att utvärderingsmodellen innehåller subjektiva
moment innebär inte att denna står i strid med LOU. De kvalitetsparametrar
som har bedömts har en tydlig koppling till upphandlingsföremålet och har
varit utförligt redovisade i upphandlingsdokumentet. Vad särskilt gäller färg
saknar Berendsens påståenden all praktisk tillämplighet ur ett inköpsperspektiv. Det kan inte krävas att den upphandlande myndigheten på förhand
ska ange exakt vilken färg och nyans eller vilken exakt färgkombination
som kommer att leda till ett högre eller lägre betyg av utvärderingsgruppen.
Det har beskrivits vad offererade plagg kommer att utvärderas på men
däremot inte hur plaggen i detalj ska se ut för att erhålla höga betyg. Det
som gjorts är att ge vägledning om vad som speciellt önskas med plaggen.
Sådana exempel är att ”gladare färgval” för plagget hade uppskattats av
äldre personer som brukaren kommer i kontakt med, samt att utvärderingsgruppen kommer att bedöma plaggets utseende för sig självt och i
kombination med offererade färgval på byxor. Det måste vara upp till
anbudsgivare att utifrån den lämnade informationen och sin expertis lämna
sitt bästa anbud, och inte för upphandlande myndighet att på förhand
bestämma hur ett anbud ska se ut. Berendsens pikétröja hade inte samma
färg och inte heller samma färgmatchning till offererad byxa som den som
offererats av Textilia. Det är därför motiverat att de båda plaggen fick olika
betyg för kriteriet ”utseende” som förutom färg innehåller andra
bedömningspunkter där plaggen skiljt sig åt. Det finns inte heller något
avvikande i att en motivering anger att färgerna ger ett ”stilrent intryck”
eftersom det är vad det innebär när färgen är fin och färgval matchar. Att
Berendsen fått ett lägre betyg beror, vilket framgår av motiveringen, på dels
att plagget haft utformning som varit rak och formlös (möjligen beroende på
hantering och antal tvättar), dels en färgsättning som upplevts inte vara
”behaglig”. Detta korrelerar med de bedömningsgrunder som angetts i
upphandlingsdokumentet. Att utvärdera kläder bygger självklart på ett visst
mått av subjektivitet. Att kvalitetskriterier kan baseras på ”estetiska och
funktionella egenskaper” är inget omtvistat inom upphandlingsrätten utan
i stället ett uttryckligt exempel på kvalitetsparametrar (artikel 67.2 i direktiv
2014/241). För att underkänna utvärderingsmodeller ska det enligt etablerad praxis röra
sig om väsentliga och uppenbara brister. Vidare framgår av kammarrättspraxis att när det är fråga om utvärdering av kriterier som till sin natur
förutsätter ett visst mått av subjektivitet så måste preferensen hos
utvärderingsgruppen accepteras och de subjektiva moment som ingår står
inte i strid med LOU.
1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om
offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.
Under alla förhållanden har Berendsen, som under anbudstiden förhållit sig
helt passivt till de i överprövningen påstådda otydligheterna, inte kunnat
konkretisera sin skada.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Uppfyller Textilias anbud ställda krav på sortiment?
Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att Berendsen
inte visat att det finns skäl att sänka den poäng som åsatts Textilias
offererade plagg på den i målet aktuella positionen. Det saknas därför skäl
att på denna grund ingripa mot upphandlingen.

Strider förfrågningsunderlagets utformning mot transparensprincipen?
I förfrågningsunderlaget har i bedömningspunkterna avseende
utvärderingskriteriet Kvalitet, till den del det avser utseende, beträffande
färg och design endast angetts sådana specifikationer som ”hur fina staden
anser att plaggets offererade färger är” och ”hur snygg staden anser att
plaggets design är med hänsyn taget till plaggets modell, snitt, sömmar,
detaljer samt förmåga att bidra till en hemlik miljö”. Även om en
utvärderingsgrupp kan vara ett objektivt sätt för utvärdering av subjektiva
kvalitetskriterier måste det så långt det är möjligt objektivt beskrivas vad
utvärderingen har att utgå ifrån. Härtill kommer att val av färg är ett sådant
krav eller önskemål som kan beskrivas på ett mer objektivt sätt.
I nu aktuellt fall lämnas i det närmaste ett fritt utrymme för leverantörerna
att, utifrån subjektiva värderingar, försöka avgöra vilka färger och vilken
design som motsvarar nämndens önskemål. Detta utgör enligt kammarrättens mening ett alltför otydligt underlag för en upphandling. Denna
bedömning stöds också av att utvärderingsgruppens omdömen inte heller
ansluter till de begrepp som förfrågningsunderlaget beskriver som önskemål
på det som efterfrågas. Ett förfrågningsunderlag utformat på detta sätt
uppfyller inte kraven på transparens utan lämnar alltför stort utrymme för fri
prövningsrätt. Förfrågningsunderlagets utformning i denna del strider därför
mot transparensprincipen.

Har Berendsen lidit eller kan komma att lida skada?
En förutsättning för ett ingripande enligt LOU är att den sökande leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Det är sökanden som ska
konkretisera och visa detta (HFD 2013 ref. 53).
Berendsen har i målet endast i allmänna ordalag påstått att bolaget lidit eller
kan komma att lida skada genom att inte kunna utforma ett optimalt anbud.
Utvärderingen av anbuden har varit baserad på jämförelsesummor – som
utgör offererade priser efter kvalitetsavdrag – där Berendsens jämförelsesumma uppgått till 12 596 356 kr att jämföra med Textilias 10 879 346 kr.
Bristen på transparens hänför sig vidare till en tredjedel av den totala
betygsättningen avseende kvalitet. Berendsen har inte fört något närmare
resonemang kring på vilket sätt utformningen av bolagets anbud påverkats
av bristen i förfrågningsunderlaget på sådant sätt att jämförelsesumman
kunnat påverkas. Det är inte heller utifrån utredningen i målet uppenbart att
bristen i förfrågningsunderlaget inneburit eller kunnat komma att innebära
skada för Berendsen. Eftersom Berendsen inte visat på något sådant
förhållande som kan leda till ingripande enligt LOU ska överklagandet
avslås.

Har ansökan inkommit i rätt tid?

club-2492011_1280Ett beslut där frågan om ansökan har inkommit i rätt tid avgörs.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I KARLSTAD
BESLUT
2020-07-03
Meddelat i Karlstad
Mål nr
5670-19

SÖKANDE
JB Nordic AB, 556657-0338
Ombud: Mikael Rendahl, Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Region Värmland

SAKEN
Offentlig upphandling; nu fråga om ansökan har inkommit i rätt tid

FÖRVALTNINGSRÄTTENS BESLUT
JB Nordic AB:s ansökan om ogiltighetsförklaring har inkommit i rätt tid.
Förvaltningsrätten avslår Regionens avvisningsyrkande.
Region Värmland ges tillfälle att senast den 10 augusti 2020 yttra sig över
JB Nordic AB:s ansökan i sakfrågan.

BAKGRUND
Landstinget i Värmlands län, numera Region Värmland (Regionen) har genomfört
en direktupphandling avseende hyra av en fräsmaskin och tecknat
avtal med Siemens Financial Services AB (Siemens).

PARTERNAS TALAN
JB Nordic AB (JB Nordic) ansöker om överprövning och yrkar att avtalet
förklaras ogiltigt. JB Nordic anför i huvudsak att upphandlingen avser en
tjänst med ett värde över det tröskelvärde som gäller för direktupphandlingar,
att upphandlingen ändå genomförts utan att iaktta de förfaranderegler
som normalt gäller för upphandlingar, och att det därmed är fråga om en
otillåten direktupphandling.
Regionen motsätter sig bifall till ansökan och yrkar i första hand att JB Nordics
ansökan avvisas så som försent inkommen och anför bl.a. följande. Enligt
20 kap. 17 § LOU ska en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet
ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet
slöts. Regionen har undertecknat avtalet den 6 mars 2019, med datum för
avtalsstart den 1 april 2019. Avtalet anger att Regionen i och med undertecknandet
binds av avtalet, där leasinggivaren i stället binds av avtalet först
då detsamma undertecknats av leasinggivaren. Avtalet innehåller därmed ett
standardvillkor som innebär en formaliserad haltande avtalsbundenhet, enligt
vilket bindande avtal för Regionens del tecknats den 6 mars 2019. Då
Regionen bands av avtalet den 6 mars 2019 får detta ses som det datum då
avtal slöts. Allra senast får dag för avtalsstart ses som datum för avtalets ingående,
dvs. den 1 april 2019 då avtalet började uppfyllas. En ansökan
skulle därmed ha kommit in till förvaltningsrätten senast den 6 september

BESLUT
5670-19
2019 alternativt senast den 1 oktober 2019 för att kunna tas upp till prövning.
Ansökan i målet inkom till förvaltningsrätten först den 18 oktober
2019.
JB Nordic invänder bl.a. följande gentemot Regionens avvisningsyrkande.
Avtal ska anses ha slutits i den mening som avses i 20 kap. 17 § LOU när
både hyrestagaren och uthyraren är bundna av avtalet. Ett avtal ingås enligt
1 § avtalslagen genom anbud och åtföljande svar. Det är korrekt att Regionen
har undertecknat avtalet den 6 mars 2019 och att Regionen är bunden
av sin viljeförklaring i sex månader. Dock framgår uttryckligen av ordalydelsen
i avtalet att uthyraren inte är bunden av avtalet förrän denne har undertecknat
avtalet. Uthyraren undertecknade avtalet den 8 maj 2019. Avtalet
slöts därmed den 8 maj 2019. Tidpunkten för avtalets fullgörande har inte
någon koppling till tidpunkten för när avtalet anses ha slutits.
Regionen tillägger bl.a. följande. Att avtal endast kan slutas enligt modellen
anbud och accept enligt avtalslagen är oriktigt. Bestämmelserna i 1 — 9 §§
avtalslagen är dispositiva, och kan även påverkas av handelsbruk eller annan
sedvänja. Det finns med andra ord andra modeller för avtalsslut i svensk
rätt, exempelvis konkludent handlande.
En viktig typ av från avtalslagen avvikande mönster för avtalsslut är haltande
bundenhet. Det ifrågavarande standardavtalet är ett så kallat leasingavtal,
och utmärkande för denna typ av avtal är att leasingtagaren (i detta
fall Regionen) i princip alltid blir bunden av leasingavtalet, medan leasinggivaren
(i detta fall Siemens) kan vänta en tid med sin underskrift. Det faktum
att Regionen bundits av avtalet genom undertecknande den 6 mars 2018
torde vara det datum som är av betydelse, då Regionen efter undertecknandet
endast skulle ha kunnat bli fri från förpliktelsen att erlägga ersättning om
Siemens hade underlåtit att underteckna avtalet, vilket inte har skett.

BESLUT
5670-19
Om förvaltningsrätten skulle anse att det skriftliga avtalet slutits först den 8
maj 2019, med anledning av det standardvillkor som anger att bundenhet inträffar
för Siemens först vid undertecknandet, anser Regionen att ifrågavarande
villkor ändrats genom konkludent handlande. I avtalets ”Tilläggsvillkor”
anges att avtalet omfattar leverans- och betalningsgodkännande.
Samma dag som avtalet levererades till Regionen levererades även den produkt
som avtalet avser. Produkten levererades därmed innan Siemens undertecknat
avtalet. Leveransgodkännandet är undertecknat den 6 mars 2019,
dvs, samma dag som leasingavtalet undertecknats av Regionen. Enligt faktura
har Regionen även debiterats dagshyra, utöver kvartalshyra, från leveransdatum
fram till avtalsstart den 1 april 2019. Siemens har i och med
överlämnandet av avtalsenlig utrustning uppfyllt sin prestation till fullo den
6 mars 2019, trots att avtalet inte undertecknats av Siemens.
JB Nordic tillägger bl.a. följande. Som framgår av avtalet är det Forstec som
är leverantör av fräsmaskinen. Att Forstec har levererat och installerat fräsmaskinen
kan inte ensamt innebära att Siemens genom konkludent handlande
har blivit bunden till avtalet. Forstec har såvitt JB Nordic känner till
inte behörighet att rättshandla på Siemens vägnar.
Siemens har upprättat faktura den 8 maj 2019, dvs samma dag som Siemens
undertecknade avtalet. Det tyder på att Siemens först när avtalet undertecknades
ansåg att det uppstod en fordran mot Regionen. Regionen har således
erlagt betalning först efter det att Siemens blev bunden av avtalet.
SKÄL FÖR BESLUTET
Enligt 20 kap. 13 § lagen om offentlig upphandling (LOU) ska rätten under
vissa förutsättningar besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande
myndighet och en leverantör är ogiltigt.

BESLUT
5670-19
Enligt 20 kap. 17 § LOU ska en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet
ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet
slöts.
Varken LOU eller dess förarbeten ger någon närmare ledning i fråga om
vilka förutsättningar som ska vara uppfyllda för att ett upphandlingsrättsligt
avtal ska anses ha slutits. I nu aktuellt fall har regionen undertecknat avtalet
den 6 mars 2019 med datum för avtalsstart den 1 april 2019. Siemens har
undertecknat avtalet först den 8 maj 2019. I avtalets tilläggsvillkor anges att
avtalet inte är bindande för uthyraren (Siemens) förrän denne undertecknat
avtalet men att avtalet är bindande för hyrestagaren (Regionen) i och med att
denne undertecknat det.
Ett avtal får normalt anses slutet först när det godkänts av båda parterna och
båda parterna därmed är bundna av avtalet. Det framgår inte att båda parterna
varit överens om en annan ordning för avtalsslutandet än vad som
framgår av avtalstexten. Att fräsmaskinen levererats av annan aktör (Forstec)
och att Regionen därvid godkänt leveransen saknar enligt förvaltningsrättens
mening avgörande betydelse för när avtalet mellan Siemens och Regionen
ska anses slutet. Något s k konkludent handlande, av betydelse för frågan
om när avtalet ska anses slutet, kan inte anses föreligga p g a nyssnämnda
eller andra omständigheter. Förvaltningsrätten anser inte heller i övrigt
att det framkommit något som gör att avtalet ska anses slutet förrän
även Siemens undertecknat avtalet, dvs den 8 maj 2019. Det är därmed från
detta datum tidsfristen för ansökan om överprövning ska börja löpa.
Eftersom JB Nordics ansökan om ogiltighetsförklaring inkom till förvaltningsrätten
den 18 oktober 2019 har den inkommit inom sex månader räknat
från 8 maj 2019, och ansökan har därmed gjorts i rätt tid. Det innebär att
förvaltningsrätten ska pröva ansökan i sak.

BESLUT
5670-19
För det fall förvaltningsrätten kommer fram till att ansökan kommit in i rätt
tid har Regionen begärt ny frist för att inkomma med yttrande. JB Nordic
har motsatt sig att förvaltningsrätten genom särskilt beslut tar ställning till
huruvida dess talan ska avvisas. JB Nordic anser att om förvaltningsrätten
inte avvisar talan ska förvaltningsrätten omedelbart ta upp dess talan till
prövning i sak, och inte ge Regionen något anstånd med att bemöta JB Nordics
talan. Förvaltningsrätten anser dock att en processuellt rimlig ordning
är att Regionens avvisningsyrkande prövas i ett särskilt beslut, och att parterna
utifrån detta ställningstagande sedan får vidareutveckla sina synpunkter
i sakfrågan. Regionen har ännu inte argumenterat i sakfrågan och
bör nu ges möjlighet att göra det.

Vilka krav på tidsperioder får ställas?

day-planner-828611_1280

FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I LINKÖPING

DOM
2020-01-15

Meddelad i Linköping

Mål nr
5421-19
5548-19

SÖKANDE
NGS Group Aktiebolag, 556535-1128
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPARTER
1. Region Sörmland, 232100-0032
2. Region Västmanland, 232100-0172
Ombud 1–2: Kristine Nilsson
Kristine Wieslander Law

SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig
upphandling (LOU)

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Upphandlingen ska göras
om.

BAKGRUND OCH YRKANDEN
Regionerna Sörmland och Västmanland (Beställarna) genomför tillsammans en upphandling avseende Bemanningstjänster läkare till sjukhus och område psykiatri i Sörmland och Västmanland (Upphandlingen). Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund
är de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Kontrakt ska tecknas med upp till tio leverantörer.
Av tilldelningsbeslut fattat den 18 juni 2019 framgår det att NGS Group AB (Bolaget) inte tilldelats kontrakt i Upphandlingen.
Bolaget ansöker om överprövning av Upphandlingen och yrkar i första hand att rättelse ska ske på så sätt att en ny utvärdering genomförs där Bolagets anbud beaktas. I andra hand yrkas att Upphandlingen ska göras om.
Beställarna motsätter sig bifall till ansökan.

VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT
Bolaget
Bolagets anbud
Av bilaga Anbudsprövning framgår att Bolaget har fått sitt anbud förkastat på grund av att man inte uppfyller det obligatoriska kravet i punkt 2.2.4.6.
Motiveringen till detta uppges vara att “samtliga redovisade uppdrag ligger utanför tillåtet tidsintervall”.
Av upphandlingsdokumentets punkt 2.2.4.6 framgår följande.
“Under perioden 2018-03- 01 till och med sista anbudsdag, ska leverantören ha tillhandahållit specialistläkare till sjukhus och/eller område psykiatri (ej primärvård och ST-läkare) i en omfattning av minst 10 000 timmar. Som bevis för detta
ska leverantören lämna en förteckning över levererade uppdrag i bilaga Levererade uppdrag. Bilagan bifogas anbudet nedan. Bilaga Levererade uppdrag ININ19-0028 från den annonserade upphandlingen med ref.nr IN-IN19-0028 får användas förutsatt att innehållet uppfyller ställda krav. Aktuella uppdrag ska kunna
kontrolleras av köparen varför namn och kontaktuppgifter till uppdragsgivare ska anges. Respektive kontaktperson ska kunna bekräfta att uppdrag slutförts med godkänt resultat. Med uppdrag avses leverans mot ett avtal av legitimerade läkare med
specialistkompetens till sjukhus och/eller område psykiatri (ej primärvård och STläkare).
Om ett uppdrag exempelvis avser en vecka per månad under ett givet tidsintervall kan dessa veckor sammanräknas, men det är endast genomförda arbetstimmar som får redovisas. Timmarna ska redovisas som hela, utförda arbetstimmar.
Med godkänt resultat avses att leveransen motsvarat kvalitet samt avtalade villkor”.
Det är korrekt att Bolagets angivna uppdrag i bilaga Levererade uppdrag har påbörjats den 18 januari 2018 och därmed före den 1 mars 2018. Formuleringen i punkt 2.2.4.6 kan dock inte tolkas eller uppfattas på sådant sätt att uppdraget inte får ha påbörjats före den 1 mars 2018, utan bör tolkas i enlighet
med ordalydelsen, dvs. att uppdraget ska ha omfattat 10 000 arbetade timmar efter den 1 mars 2018 fram till sista anbudsdag som var den 20 maj 2019. Därmed innebär kravets ordalydelse att leverantören ska ha levererat 10 000 timmar under den av Beställarna angivna perioden. Således är start
och slutdatum för själva uppdraget inte det relevanta utan hur många timmar som levererats under angiven tidsperiod. Ett referensuppdrags startdatum har den dag som följer av avtalet och är inget som Bolaget kan ändra på i
efterhand. Ett krav på att ett fortfarande pågående referensuppdrag inte får ha påbörjats före ett visst datum vore oproportionerligt. Det bör rimligen vara mer fördelaktigt att ha ett uppdrag som pågått under längre tid än vad som krävs, så länge uppdraget har haft den omfattning som föreskrivs under
den begärda perioden.
Som framgår i punkt 2.2.4.6 har anbudsgivarna kunnat använda samma bilaga som i den tidigare upphandlingen som har avbrutits och gjorts om. I bilaga Levererade uppdrag IN-IN19-0028 efterfrågas datum för när uppdragen har genomförts. Som bilagan Levererade uppdrag är utformad har
Beställarna inte efterfrågat antal arbetade timmar under en specifik tidsperiod. Om anbudsgivarna enbart skulle redovisa arbetade timmar under Beställarnas angivna tidsintervall så hade det inte funnits anledning att efterfråga uppgift om referensuppdragens start- och slutdatum, utan då hade anbudsgivarna
rimligen enbart ombetts att ange antalet arbetade timmar under den specificerade perioden. När uppgift om referensuppdragets startdatum efterfrågas avses rimligen det faktiska startdatumet och inte ett senare datum som anbudsgivaren hittar på.
Vidare vill Bolaget understryka att Beställarna i den tidigare avbrutna upphandlingen, under Frågor och svar, uppgav att “Timmar över 10 000 behöver ej anges förutsatt att de 10 000 timmar som redovisas uppfyller ställda krav”, se svar på fråga 4 i bilaga Frågor och svar IN19-0028.
Som således har framkommit i den avbrutna upphandlingen, vilken har föregått den aktuella upphandlingen, så har Beställarna givit uttryck för att anbudsgivarna kan ange arbetade timmar som inte kan tillgodoräknas för att uppfylla kravet. Det är precis vad Bolaget har gjort, eftersom Bolaget har
angett timmar som såväl ligger inom som utom Beställarnas intervall. Beställarnas svar nr 4 tillsammans med formuleringen i punkt 2.2.4.6 och bilaga Levererade uppdrag, kan inte på ett klart och entydigt sätt ge uttryck för att det inte varit tillåtet att redovisa timmar som ligger utanför perioden 1
mars 2018 och sista anbudsdag, så länge antalet timmar uppgår till minst 10 000 under perioden 1 mars 2018 till sista anbudsdag.
Bolaget vill framhålla att med hänsyn till antalet timmar som Bolaget sammantaget har redovisat för perioden den 18 januari 2018 – den 7 april 2019, samt att uppdragen till allra största del har utförts under perioden 1 mars 2018 och sista anbudsdag, måste det vara uppenbart att uppdragen omfattat
10 000 timmar under perioden 1 mars 2018 till sista anbudsdag. Bolaget har de facto levererat mer än 10 000 timmar enbart åt Beställarna under aktuell period. Detta är fullt möjligt för Beställarna att beakta vid bedömningen av tidigare utförda uppdrag. Av Bolagets bilaga Levererade uppdrag
framgår att Bolaget har redovisat 37 730 timmar under perioden den 18 januari 2018–den 7 april 2019. Sista anbudsdag var den 20 maj 2019 varför det enbart är startdatumet som ligger utanför Beställarnas intervall. För det fall Bolagets redovisade timmar fördelas jämt ut i genomsnitt per dag, vilket
stämmer väl överens med verkligheten, innebär det att ca 34 168 timmar avser perioden den 1 mars 2018–den 7 april 2019. Även om vissa variationer kan förekomma rör det sig om så pass många överskjutande timmar att det är uppenbart att mer än 27 730 av 37 730 timmar inte kan ha utförts från den
18 januari 2018 fram till den 28 februari 2018. Det krävs nämligen att mer än 27 730 timmar ska ha utförts under perioden de 18 januari 2018 – den 28 februari 2018 för att Bolaget inte ska uppfylla kravet på minst 10 000 levererade timmar. För det fall Beställarna trots detta uppenbara faktum velat förvissa
sig om att så inte var fallet har Beställarna haft möjlighet att begära ett förtydligande.
Det finns inget hinder för en upphandlande myndighet att begära en komplettering eller ett förtydligande av en brist som inte på ett klart, precist och entydigt sätt framgår av upphandlingsdokumentet (se t.ex. EU-domstolens avgörande i mål C-27/15). Att Beställarna har valt att inte utnyttja denna
möjlighet innebär inte att Bolagets anbud ska förkastas på grund av en brist som inte på ett klart, precist och entydigt sätt framgår av upphandlingsdokumentet.
För det fall Beställarna är av uppfattningen att man vill ha ytterligare bevis än vad som uttryckligen har efterfrågats i upphandlingsdokumentet finns det två alternativ. Det ena är att begära en komplettering från berörda anbudsgivare. Det andra är att avbryta och gör om Upphandlingen med nya
preciserade krav. Av bl.a. EU-domstolens avgörande i mål C-27/15 framgår att det inte är förenligt med likabehandlings- samt transparensprincipen att utesluta Bolaget på grund av att det underlåtit att uppfylla något som inte på ett klart, precist och entydigt sätt framgår av upphandlingsdokumentet.
Bolaget vill framhålla att det aktuella kravet i punkt 2.2.4.6 innefattar två delar. Den första delen innebär ett krav på att anbudsgivaren ska ha levererat minst 10 000 timmar under perioden den 1 mars 2018 till sista anbudsdag.
Den andra delen utgör ett krav på att fylla i bilaga ”Levererade uppdrag”.
Såsom Bolaget redogjort för ovan så har man levererat cirka 34 168 timmar under perioden den 1 mars 2018–den 7 april 2019. Den första delen av kravet är således uppfylld även om detta bestrids felaktigt av Beställarna. Frågan i målet är därmed huruvida Bolaget har fyllt i bilagan ”Levererade uppdrag”
i enlighet med anvisningarna.
I bilagan ”Levererade uppdrag” efterfrågas olika uppgifter rörande referensuppdragen men det finns inga särskilda instruktioner för hur uppgifterna ska beräknas eller tas fram. Beställarna har bl.a. efterfrågat uppgift om ”Datum för genomförande”. Som Beställarna själva har medgivit har det varit möjligt
att ange en tidsperiod som sträcker sig utanför den av Beställarna angivna tidsperioden. Mot denna bakgrund är det ostridigt att Bolaget har lämnat uppgift om tidsperiod på ett korrekt sätt, då det varit tillåtet att ange ett startdatum som inföll före den 1 mars 2018. Vidare efterfrågar Beställarna i
bilagan “Levererade uppdrag” uppgift om “Antal arbetstimmar”. Enligt Bolagets uppfattning får den efterfrågade uppgiften om antalet arbetstimmar inte förstås på annat sätt än att den avser den tidsperiod som anbudsgivaren har angivit i kolumnen “Datum för genomförande”. Beställarna synes mena
att antalet arbetstimmar ska avse perioden 1 mars 2018 till sista anbudsdag oavsett vad anbudsgivaren har angivit för tidsperiod under kolumnen “Datum för genomförande”. En sådan tolkning, som innebär att tidsperioden kan avse hela uppdragets faktiska längd medan antalet arbetade timmar ska
avse en annan tidsperiod, d.v.s. 1 mars 2018 till sista anbudsdag, förefaller inte som särskilt logiskt och framgår inte på ett klart, precist och entydigt sätt av upphandlingsdokumentet. Det kan också konstateras att om antalet angivna arbetstimmar i kolumnen “Antal arbetstimmar” skulle avse perioden
1 mars 2018 till sista anbudsdag, oavsett vilken tidsperiod som anbudsgivaren angav i kolumnen “Datum för genomförande”, så fanns det ingen anledning för Beställarna att vid anbudsprövningen förkasta Bolagets anbud, eftersom Bolaget har angett totalt 37 730 timmar, vilket är mer än de 10 000
timmar som krävts. Beställarna har således presumerat att de av Bolaget redovisade timmarna avser hela den tidsperiod som Bolaget har angett i kolumnen “Datum för genomförande” och inte den tidsperiod som Beställarna
har angett i upphandlingsdokumentet, dvs. 1 mars 2018 till sista anbudsdag.
Med hänsyn till detta torde Beställarnas egentliga inställning vara att antalet arbetstimmar ska avse den period som anbudsgivaren anger.
Med anledning av det anförda har Bolaget fyllt i uppgifter om såväl datum för genomförande som antalet arbetstimmar på ett korrekt sätt. Dels i enlighet med upphandlingsdokumentet och dels utifrån de faktiska förhållandena.
Att ange att referensuppdraget har en kortare tidsperiod än vad som i praktiken är fallet, förefaller inte som rimligt utan en uttrycklig instruktion om detta. Att ange referensuppdragets omfattning i antal timmar på så sätt att det avser en avgränsad period av referensuppdragets längd förefaller inte
heller som rimligt utan en uttrycklig instruktion om detta.
Beställarna har anfört att Bolaget inte har visat att antalet redovisade timmar avser det efterfrågade tidsintervallet. Det är korrekt att det inte exakt går att utläsa av Bolagets bilaga “Levererade uppdrag” hur många arbetade timmar som ligger inom perioden 1 mars 2018 till sista anbudsdag. Detta beror dock
på hur Beställarna har utformat bilagan “Levererade uppdrag”. Det ankommer inte på Bolaget att ge in ytterligare underlag än vad som på ett klart, precist och entydigt sätt framgår av upphandlingsdokumentet. Som Bolaget har redogjort för så har man fyllt i uppgifterna om sina referensuppdrag på
det sätt som kommer till uttryck av upphandlingsdokumentet. Beställarna hade givetvis kunnat utforma bilagan “Levererade uppdrag” på annat sätt, t.ex. genom att ha efterfrågat arbetade timmar under en specificerad tidsperiod.
Istället har Beställarna efterfrågat uppgift om referensuppdragets start och slutdatum och som Beställarna har vidgått så får det angivna startdatumet vara före den 1 mars 2018.
Då det är utrett att det varit möjligt att ange en tidsperiod som stäcker sig utanför Beställarnas angivna tidsperiod, vill Bolaget understryka att det alltjämt är högst oklart hur man i bilagan “Levererade uppdrag” skulle visa att Bolaget levererat minst 10 000 timmar under Beställarnas angivna tidsperiod.
Några svarsfält för detta ändamål finns inte utan en sådan redovisning har krävt ytterligare bilagor från Bolaget, vilket inte har efterfrågats av Beställarna, då det är en ifylld bilaga “Levererade uppdrag” som har efterfrågats som bevis. Mot bakgrund av att det är oklart hur en anbudsgivare
som redovisar en tidsperiod som ligger utanför Beställarnas angivna tidsperiod skulle ha förfarit, är det i strid med de grundläggande principerna att förkasta Bolagets anbud.
Det ska också påpekas att även anbudsgivarna Vårduppdrag Sverige AB och Rett Bemanning AB, har fått sina anbud förkastade på samma grund som Bolaget. Således är det totalt tre anbudsgivare som har fatt sina anbud förkastade på grund av att referensuppdragen har påbörjats för tidigt. Därmed
är det inte enbart Bolaget som tolkat upphandlingsdokumentet på det sätt som redogjorts för. Detta visar med all önskvärd tydlighet att det för en normalt informerad och omsorgsfull anbudsgivare inte har stått klart att kravet har haft den innebörd som Beställarna givit kravet vid anbudsprövningen.
Om förvaltningsrätten mot förmodan skulle vara av uppfattningen att kravet ska ges den innebörd som Beställarna påstår, strider upphandlingsdokumentet i vart fall mot principen om transparens. Transparensprincipen i 4 kap.1 § LOU innefattar ett krav på att ett upphandlingsdokument ska vara så klart
och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Det aktuella upphandlingsdokumentet ger vid Beställarnas tolkning inte med tillräcklig tydlighet någon vägledning i att en anbudsgivare som redovisar
ytterligare timmar än vad som behövs, och som inte kan tillgodoräknas, kommer att uteslutas. Med anledning av detta är upphandlingsdokumentet med Beställarnas tillämpning inte så klart och tydligt som de grundläggande principerna förutsätter.

Tidsfrist för att inkomma med anbud
Vidare gör Bolaget gällande att Beställarna har föreskrivit en oskäligt kort tid för att inkomma med anbud. Enligt 19 kap. 15 § LOU ska anbudsgivare ges skälig tid att komma in med anbud. Att det i 19 kap. 15 § LOU anges att tiden för att inkomma med anbud aldrig får vara kortare än 10 dagar från
den dag då ansökningsinbjudan blev publicerad, innebär inte att en upphandlande myndighet som har en tidsfrist om minst 10 dagar alltid per automatik har givet anbudsgivarna en skälig tid. Lagtexten ger uttryck för att anbudstiden ska vara skälig men att den aldrig får vara kortare än 10 dagar
även om det skulle kunna anses som skäligt. Det är således fråga om en minimigräns som gäller oavsett upphandlingens omfattning och komplexitet. Upphandlingsdokumentet fanns tillgängligt den 3 maj 2019 och enligt anbudsförfrågan var sista anbudsdag den 20 maj 2019. Den aktuella fristen
för anbudsgivarna att inkomma med anbud var således mellan den 3 maj 2019 och den 20 maj 2019. Detta innebär totalt 17 hela kalenderdagar, varav 12 arbetsdagar. Med hänsyn till detta har anbudsgivarna endast haft 17 kalenderdagar och 12 arbetsdagar på sig för att uppmärksamma annonsen, gå
igenom upphandlingsdokumentet, göra affärsöverväganden samt upprätta ett komplett anbud. Sista dag för frågor var den 13 maj 2019, vilket innebär endast 10 kalenderdagar från det att upphandlingsdokumentet fanns tillgängligt.
Det är korrekt vad Beställarna anför om att man nyligen har gjort en upphandling av samma tjänst men att den avbrutits. Den tidigare upphandlingen annonserades ut den 15 januari 2019 och sista anbudsdag var 23 april 2019. Bolaget vill här understryka att den totala anbudstiden i tidigare upphandling
var 14 veckor, medan aktuell upphandling har haft en anbudstid om 2 veckor. Att en upphandling tidigare har varit utannonserad kan inne bära att anbudstiden i den nya upphandlingen kan tänkas bli något kortare.
Det rör sig dock om en avsevärd skillnad, då det har varit fråga om 2 veckor
i jämförelse med 14 veckor.
Bolaget vill också framhålla att Beställarna inte på ett konkret sätt har upplyst om vilka förändringar som föreligger i förhållande till den tidigare upphandlingen. Som svar på ställd fråga har Beställarna uppgett att “Förtydliganden
och korrigeringar utifrån frågor och svar samt informationsmeddelanden i den förra upphandlingen med ref.nr IN-IN19-0028 finns genomgående i hela upphandlingsdokumentationen”. Bolaget bestrider mot bakgrund av detta vad Beställarna har anfört om att upphandlingsdokumenten skulle
vara näst intill identiska. Med anledning av att det förelegat genomgående korrigeringar så har det krävts att anbudsgivarna har gått igenom hela det nya upphandlingsdokumentet och upprättat ett nytt anbud utifrån det, alternativt att man gjort en jämförelse av innehållet i båda upphandlingarna för
att därefter analysera vad som behöver justeras och läggas till i det gamla anbudet. Det är således inte fråga om att Beställarna har gjort om Upphandlingen med ett förtydligande där man har preciserat var ändringarna finns.
Detta är en väsentlig omständighet som måste beaktas vid bedömningen av huruvida anbudstiden vid en ny upphandling är skälig. Det bestrids vidare att Beställarna kan tillgodoräkna sig annonseringstid från den tidigare upphandlingen.
När tidsfrist för att komma in med anbud bestäms måste den upphandlande myndigheten ta särskild hänsyn till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid som leverantörer kan antas behöva för att utarbeta anbuden. Det ankommer på den upphandlande myndigheten att vid varje upphandling ta
ställning till vilken anbudstid som krävs med hänsyn till upphandlingens komplexitet och omfattning, se prop. 2006/07:128 s. 208. Detta får anses gälla oavsett val av upphandlingsförfarande. Vid införandet av LOU var bestämmelsen om skälig tid för att inkomma med anbud inte föremål för
någon översyn (se prop. 2015/16:195 s. 650).
Vid bestämmande av anbudstidens längd måste i detta fall beaktas att Upphandlingen omfattar ett ramavtal på upp till fyra år och att uppskattat värde är cirka 600 miljoner kronor. Upphandlingsdokumentet är omfattande och innehåller många krav som ska uppfyllas av leverantörerna. Därtill krävs ett
mycket omfattande arbete för att lämna anbud, då det är fråga om en komplex upphandling där Beställarna bl.a. efterfrågar utförliga och detaljrika redogörelser som är direkt avgörande för valet av leverantör. Mot denna bakgrund krävs ett icke ringa utvecklingsarbete för att lämna ett så konkurrenskraftigt
anbud som möjligt.
Vidare ska poängteras att varken Beställarna eller andra upphandlande myndigheter vid upphandling av motsvarande dignitet, inte brukar tillämpa en så knapp tidsfrist som stipulerats i den aktuella upphandlingen. Beställarna har således tillämpat en exceptionellt kort tidsfrist, både mot bakgrund
av vilket typ av tjänst som upphandlats, men även i förhållande till vad som är brukligt. Med anledning av det anförda menar Bolaget att Beställarna inte har tagit särskild hänsyn till Upphandlingens omfattning och komplexitet samt anbudsgivarnas behov av tid för att utarbeta kompletta anbud (jfr
Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 114-12 samt Kammarrättens i Jönköping dom i mål nr 3104-18).
Det ska också noteras att Beställarna ett par dagar efter att annonsen publicerades ringde runt till potentiella anbudsgivare, däribland Bolaget, för att kontrollera att de fatt kännedom om annonsen. Detta indikerar att Beställarna själva är införstådda med att tiden för att lämna anbud varit kort.
Under anbudstiden inkom även önskemål från annan anbudsgivare att förlänga anbudstiden (se fråga 2 i bilaga Frågor och svar IN19-0183). Med hänsyn till att Beställarna inte gick med på det har det inte funnits anledning för Bolaget att framföra någon invändning mot anbudstiden, eftersom Beställarna
redan tagit ställning till aktuell frågeställning. Med anledning härav framgår det att det inte enbart är Bolaget som anser att anbudstiden varit för kort.

Skada
För det fall kravet i punkt 2.2.4.6 på ett klart och tydligt sätt hade givit uttryck för Beställarnas uppfattning hade Bolaget kunnat lämna ett enligt Beställarna korrekt anbud, eftersom Bolaget har utfört 10 000 arbetade timmar under perioden den 1 mars 2018 till sista anbudsdag. Bolaget har
således utan svårigheter kunnat uppfylla kravet om kravets innebörd enligt Beställarna hade stått klart för Bolaget. För det fall anbudstiden inte hade varit oskäligt kort hade det funnits tid för Bolaget att utförligare analysera eventuella alternativa tolkningar som inte
direkt framgick i upphandlingsdokumentet, samt även hunnit ta in extern rådgivare i anbudsprocessen som kunnat hjälpa till med sådana analyser av upphandlingsdokumentet. Med hänsyn till kontraktsvärdet har det funnits all anledning för Bolaget att lägga stora resurser på anbudet, men då tiden har
varit så knapp har det inte funnits möjlighet att lägga så mycket tid och resurser som önskats och behövts. Istället har anbudsprocessen blivit mycket forcerad då ansvarig person har varit mycket stressad på grund av den korta tiden. Det har inte heller varit känt för Bolaget exakt när Upphandlingen
skulle komma ut och att anbudsfristen skulle komma bli så knapp. Därmed har det inte gått att planera in anbudsarbetet på förhand. Bolaget har tvingats att återanvända mycket gammalt material från andra upphandlingar för att överhuvudtaget hinna inkomma med ett anbud. Det är inte osannolikt att
Bolaget vid en rimlig anbudsfrist självt eller genom rådgivare, hade kunnat uppmärksamma att Beställarna skulle kunna avse något annat än vad som uttryckligen framgår av punkt 2.2.4.6 och därmed hunnit ställa en fråga.
Därmed lider eller i vart fall riskerar Bolaget att lida skada, varför skäl till ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger.

Beställarna
Bolagets anbud
I punkten 2.2.4.6 har angivits följande.
2.2.4.6 Levererade uppdrag Under perioden 2018-03-01 till och med sista anbudsdag, ska leverantören ha tillhandahållit specialistläkare till sjukhus och/eller område psykiatri (ej primärvård och ST-läkare) i en omfattning av minst 10 000 timmar.
Som bevis för detta ska leverantören lämna en förteckning över levererade uppdrag i bilaga Levererade uppdrag.
Bilagan bifogas anbudet nedan. Bilaga Levererade uppdrag IN-IN19-0028 från den annonserade upphandlingen med ref.nr IN-IN19-0028 får användas förutsatt att innehållet uppfyller ställda krav.
Aktuella uppdrag ska kunna kontrolleras av köparen varför namn och kontaktuppgifter till uppdragsgivare ska anges. Respektive kontaktperson ska kunna bekräfta att uppdrag slutförts med godkänt resultat. Med uppdrag avses leverans mot ett avtal av legitimerade läkare med
specialistkompetens till sjukhus och/eller område psykiatri (ej primärvård och STläkare).
Om ett uppdrag exempelvis avser en vecka per månad under ett givet tidsintervall kan dessa veckor sammanräknas, men det är endast genomförda arbetstimmar som får redovisas. Timmarna ska redovisas som hela, utförda arbetstimmar.
Med godkänt resultat avses att leveransen motsvarat kvalitet samt avtalade villkor. Beställarna bestrider att Bolaget har uppfyllt aktuellt obligatoriskt krav om att under perioden den 1 mars 2018 till och med sista anbudsdag ha levererat
specialistläkare till sjukhus och/eller område psykiatri (ej primärvård och ST-läkare) i en omfattning av minst 10 000 timmar. Bolaget har inte uppfyllt ställt krav med hänsyn till att de efterfrågade om uppgifterna om viss period och visst timantal inte har fyllts i eller kunnat utläsas av den bilaga
som Beställarna har hänvisat till i punkt 2.2.4.6. andra stycket. Bolaget har fyllt i uppgifter i den hänvisade bilagan, men felaktiga uppgifter och inte de som har efterfrågats. Bolaget har i inlämnad bilaga fyllt i en mer omfattande
tidsperiod, den 18 januari 2018–den 7 april 2019, istället för den efterfrågade tidsperioden omfattande den 1 mars 2018–den 7 april 2019. Bolaget har fyllt i att specialistläkare har levererats till en omfattning om 37 730 timmar.
Då en felaktig och mer omfattande tidsperiod har angivits i bilagan har det inte varit möjligt för Beställarna att utläsa att 10 000 timmar har levererats under just den efterfrågade tidsperioden. Bolagets felaktiga angivande av uppgifter i bilagan har medfört en möjlig tolkning för Beställarna att merparten
av antalet timmar har skett innan den efterfrågade tidsperioden. Bolaget har lämnat det öppet för Beställarna att göra tolkningar som man tyvärr omöjligen kan lägga till grund för en bedömning om uppfyllelse av det ställda obligatoriska kravet i punkten 2.2.4.6. Beställarna bestrider att det
saknas betydelse att 1,5 månader har angivits utanför en tidsperiod av 14,5 månader. Rent hypotetiskt är det inte uteslutet att 37 750 timmarna har offererats under de 1,5 månader som ligger utanför efterfrågad tidsperiod. Beställarna
bestrider således att det obligatoriska kravet i punkten 2.2.4.6 har varit uppfyllt.
Beställarna bestrider således dels att obligatoriska krav om rätt tidsintervall och rätt antal timmar har uppfyllts i enlighet med punkten 2.2.4.6, men även att angiven bilaga har fyllts i på ett korrekt sätt i enlighet med det ställda obligatoriska
kravet i punkten 2.2.4.6 andra stycket.
Beställarna bestrider Bolagets påståenden om att det inte har varit tydligt vilka uppgifter som skulle fyllas i bilagan ”Levererade uppdrag”. Det har i bilagan instruerats om att under rubriken Datum för genomförande ange det efterfrågade tidsintervallet. Det har även föreskrivits ett krav att under rubriken
Antal timmar fylla i antalet timmar som har genomförts under det angivna intervallet. Beställarna bestrider samtliga påståenden om att det av upphandlingsdokumentet och punkten 2.2.4.6 samt den information som har lämnats i bilagan, inte för en normalt omsorgsfull anbudsgivare har kunnat
utläsas vilka uppgifter som har efterfrågats att fyllas i av Bolaget i bilagan. Av det första stycket i punkten 2.2.4.6 kan utläsas de obligatoriska krav och de uppgifter som har efterfrågats. I andra stycket samma punkt anges att de uppgifter som har efterfrågats i det första stycket ska intygas och bevisas i
angiven bilaga. Vidare har det i bilagan åter igen upprepats vilka uppgifter leverantören förväntas fylla i. Enligt Beställarnas mening framgår det klart och tydligt även av informationen i bilagan att det är tidsperioden den 1 mars 2018 till och med sista anbudsdag som har efterfrågats och att leverantören
under denna period ska ha levererat minst 10 000 timmar.
Trots de tydliga anvisningar som har lämnats såväl i upphandlingsdokumentet som i bilaga så har Bolaget inte fyllt i uppgifter som bevisar att de efterfrågade obligatoriska kraven har varit uppfyllda. Bolaget har därmed inte heller uppfyllt det obligatoriska kravet om lämna en förteckning över
levererade uppdrag i bilagan som bevisar att 10 000 timmar har levererats under perioden den 1 mars 2018 till och med sista anbudsdag. Vidare motsätter sig Beställarna att man har varit skyldig att inhämta förtydliganden i de fall de uppgifter som har lämnats i bilagan har varit felaktiga
eller otydliga. Det är riktigt att det har funnits en möjlighet för Beställarna att kontrollera riktigheten av de lämnade uppgifterna. I detta fall har Beställarna dock valt att inte kontrollera de lämnade uppgifterna. Beställarna har, i
enlighet med vad som angivits ovan, bedömt att Bolaget inte uppfyllt de obligatoriska kraven enligt punkten 2.2.4.6 och det har således inte funnits någon anledning för Beställarna att kontrollera de felaktigt angivna bevisuppgifterna om tidsperiod matchat mot det efterfrågade antalet timmar. Istället
är det Bolaget som har haft att visa genom ifyllande av uppgifter i bilagan att kraven i punkten 2.2.4.6 är uppfyllda. Dessvärre har Bolaget fyllt i uppgifter som inte bevisar kravens uppfyllnad, varför Beställarna har tvingats
förkasta Bolagets anbud. Enligt Beställarnas mening skulle Bolaget istället ha angivit det efterfrågade intervallet och dragit av de timmar som hade utförts innan det efterfrågade intervallets startdatum. Beställarna har utifrån den information som har lämnats enbart kunna gissa sig till en efterlevnad
av de aktuella obligatoriska kraven. Beställarna bestrider således att det har varit visat att kraven har varit uppfyllda utifrån de uppgifter som Bolaget har lämnat i bilagan och utifrån det obligatoriska krav som har uppställts i upphandlingsdokumentet
om att fylla i bilagan i enlighet med lämnade instruktioner. En upphandlande myndighet är enligt likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU förhindrad att i en upphandling kvalificera anbud som inte har uppfyllt samtliga obligatoriska krav.
Skälig annonseringstid I bestämmelsen i 19 kap. 15 § LOU anges följande. Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud. Tiden för att komma in med anbudsansökningar får dock aldrig vara
kortare än 10 dagar från den dag då ansökningsinbjudan blev publicerad enligt 9 § andra eller tredje stycket.
Upphandlingen har annonserats under två veckor, dvs. sammanlagt under fjorton dagar. Av bestämmelsen i 19 kap. 15 § LOU kan utläsas att annonseringstiden aldrig får vara kortare än tio dagar när det gäller ett förenklat förfarande. Beställarna som har annonserat denna upphandling under fjorton
dagar har således iakttagit denna tidsfrist.
Beställarna vill även göra gällande att annonseringstiden har varit skälig med hänsyn till att samma upphandling och upphandlingsunderlag tidigare hade annonserats, men som sedan avbröts. Enligt Beställarnas mening har detta en betydelse för en tolkning av om anbudstiden har kunnat uppfattas som skälig. Bolaget bestrider att anbudsgivarna inte har fått information om
vilka mindre ändringar av underlaget som har skett i jämförelse med den tidigare upphandlingen. Av Frågor och svar har kunnat utläsas att det har skett förtydliganden i Upphandlingen, men enbart avseende de otydligheter
och motstridiga uppgifter som visade sig i den tidigare upphandlingen. Enligt Beställarnas mening är Upphandlingen därtill inte särskilt komplicerad eller komplex utan gäller framförallt en förfrågan om att offerera läkare som
finns kontrakterade vid bemanningsföretag. Beställarna bestrider vidare att det skulle föranleda en annan bedömning om skälig tid i detta fall har iakttagits att den tidigare näst intill identiska upphandlingen annonserades under fjorton veckor och denna under två veckor.
Skada Beställarna bestrider att Bolaget har lidit någon skada. Då Bolaget inte har uppfyllt samtliga obligatoriska krav har man aldrig kunnat lida någon skada i Upphandlingen. Då skälig frist för annonsering har iakttagits om minst tio
dagar bestrids även i detta hänseende att Bolaget skulle ha lidit någon skada.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Rättslig reglering
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt.
Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas
först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU).

Förvaltningsrättens bedömning
Bolaget har i målet riktat invändningar mot såväl annonseringstiden som att Bolagets anbud har förkastats till följd av bristande kravuppfyllnad.

Anbudstid
Bolaget har invänt att för kort anbudstid har tillämpats i förhållande till Upphandlingens värde, omfattning och komplexitet.
För upphandling genom förenklat förfarande enligt 19 kapitlet i LOU anges inga särskilda tidsfrister. Kravet i 15 § första stycket är att skälig tid ska iakttas. Vad som är skälig tid får avgöras från fall till fall. Grundläggande är
att anbudsgivare behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt. I detta ligger bland annat att de tidsramar som den upphandlande myndigheten sätter inte får vara så snäva att viss eller vissa anbudsgivare gynnas.
Förvaltningsrätten anser att den anbudstid om 17 dagar som förevarit får anses vara skälig. Detta i synnerhet då upphandlingsdokumentet de facto tidigare annonserats under 14 veckor och därefter endast justerats i vissa delar.
I Frågor och svar har därtill angivits att korrigeringar endast har genomförts av de uppgifter som identifierats som motstridiga och otydliga under det tidigare upphandlingsförfarandet. Någon omständighet som skulle föranleda att Upphandlingen ska anses som synnerligen komplex eller omfattande och
därmed fordra en särskilt lång anbudstid har inte framkommit i målet. Den tillämpade anbudstiden har inte gynnat någon viss anbudsgivare och är i enlighet
med unionsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens.
Skäl för ingripande på anförd grund föreligger ej.

Bolagets anbud
Bolaget motsätter sig att dess anbud förkastats till följd av bristande kravuppfyllnad avseende obligatoriska krav i punkt 2.2.4.6. Bolaget menar att det har gått att utläsa av inlämnad bilaga att Bolaget uppfyller kravet på att
ha levererat mer än 10 000 timmar under perioden den 1 mars 2018 till och med sista anbudsdag den 20 maj 2019 trots att man i kolumnen Datum för genomförande fyllt i uppdragens startdatum den 18 januari 2018 istället för den 1 mars 2018. Om Beställarna trots allt bedömt det som oklart att Bolaget
levererat mer än 10 000 timmar efter den 1 mars 2018 så har man enligt Bolaget enkelt kunnat kontrollera detta med ett telefonsamtal med uppgiven kontaktperson. För det fall det inte avsågs att det var uppdragets verkliga startdatum som skulle uppges i angiven kolumn så menar Bolaget att upphandlingsdokumentet
brister i tydlighet vad avser punkt 2.4.4.6.
Förvaltningsrätten instämmer i vad Beställarna anfört om att det inte förelegat någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att kontrollera Bolagets uppgifter, utan endast att man förbehållit sig denna möjlighet. Att Beställarna
beslutat sig för att inte göra så är inte något som står i strid med LOU.
Förvaltningsrätten finner vidare att det teoretiskt sett kan ha förelegat tvivel kring hur stor del av de angivna arbetstimmarna som levererats efter den 1 mars 2018 då det angivna startdatumet var 1,5 månader tidigare, även om det mest troliga scenariot torde vara att Bolaget inte har levererat 27 731
timmar under de första 1,5 månaderna för att sedan leverera mindre än 10 000 timmar under resterande 13 månaderna av uppdraget. Emellertid anser förvaltningsrätten att bilagans utformning har varit otydlig i förhållande till uppställt krav. Bolagets tolkning att det är uppdragets verkliga startdatum
som ska uppges i kolumnen Datum för genomförande är fullt rimlig. I och med detta blir det även oklart om det är uppdragets samtliga timmar som ska fyllas i under kolumnen Antal arbetstimmar eller endast de timmar som ligger efter den 1 mars 2018. Bilagans utformning medför att upphandlingsdokumentet
brister i transparens vad avser uppställt obligatoriskt krav i punkt 2.2.4.6. och strider således mot 4 kap. 1 § LOU. Vid upphandlingens utvärderingsfas har tillämpningen av ovan nämnd bilaga för att utvärdera det obligatoriska kravet i punkt 2.2.4.6 medfört att Bolaget lidit skada då dess
anbud till följd härav har förkastats. Grund för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger därmed. Då konstaterad brist har påverkat det konkurrensuppsökande skedet är en rättelse inte möjlig. Upphandlingen ska därför göras om.

Ramavtal måste ha ett uppskattat maximalt värde

wall-450106_1280 Här finns en dom att läsa som handlar om uppskattat maximalt värde (eller avsaknad  av sådant) i ett ramavtal.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I MALMÖ

DOM
2020-05-08
Meddelad i Malmö

Mål nr
2768-20

SÖKANDE
Optimera Sverige AB, 556193-8134
Ombud: Martin Göransson och Mikael Rendahl
Prosent AB

MOTPART
Malmö stad

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten förordnar att Malmö stads upphandling avseende ”Virke
och byggmaterial 2020” ska göras om.

BAKGRUND
Malmö stad genomför med ett öppet förfarande en upphandling avseende
”Virke och byggmaterial 2020” (ref nr SN-2019-1422). Av tilldelningsbeslut
den 27 februari 2020 framgår att Derome Byggvaror & Träteknik AB
(Derome) antagits som leverantör i upphandlingen.

YRKANDE OCH INSTÄLLNING
Optimera Sverige AB (Optimera) ansöker om överprövning av upphandlingen
och yrkar att den ska göras om. Som grund för sin talan anför bolaget
i huvudsak följande.
Malmö stad har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen
i 4 kap. 1 § LOU samt mot bestämmelsen om tilldelning av
kontrakt i 16 kap. 1 § LOU genom att välja en utvärderingsmodell som inte
kan anses ägnad att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Malmö stad har vidare brutit mot artikel 33 i direktiv 2014/24 och transparens-
och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU genom att inte ange
den maximala kvantitet som avtalet kan omfatta. Det aktuella ramavtalet
innebär att kommunen kan ingå kontrakt med Derome utan någon begränsning
till ett totalt maximalt belopp. På grund härav riskerar Optimera att
utestängas från marknaden under längre tid än vad som hade varit fallet
om kommunen hade angivit ett högsta belopp som var proportionerligt.
Optimera har därmed lidit eller i vart fall riskerat att lida skada till följd av
dessa brister.
Malmö stad medger bifall till Optimeras yrkande om att upphandlingen ska
göras om. Detta utifrån att det i upphandlingsdokumentet saknas uppgift om
total kvantitet som kan komma att avropas från ramavtalet (takvolym).

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Rättslig reglering m.m.
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med
principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en
upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på
talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en
upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Förvaltningsrättens bedömning
Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast
prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
Optimera anför bl.a. att Malmö stad inte angett den maximala kvantitet som
avtalet kan omfatta och gör gällande att detta strider mot transparens- och
likabehandlingsprincipen samt artikel 33 i direktiv 2014/24. Optimera
menar att upphandlingen därför ska göras om.
EU-domstolen har i dom den 19 december 2018 i mål nr C-216/17
(Coopservice) funnit att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal
är skyldig att göra en uppskattning av värdet och frekvensen på vart
och ett av de efterföljande kontrakten och tvungen att precisera den totala
kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande
kontrakt.

Kammarrätten i Jönköping har i dom den 27 mars 2020 (mål nr 3390-19)
uttalat att det krav som kan ställas är att den upphandlande myndigheten är
skyldig att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning av det förväntade
värdet och den förväntade kvantiteten.
Enligt förvaltningsrättens bedömning innebär avsaknaden av uppgift om
total kvantitet som kan komma att avropas i den aktuella upphandlingen att
upphandlingsdokumentet är utformat i strid med principerna om öppenhet
(transparens) och likabehandling, vilket har medfört att Optimera har lidit
eller kan komma att lida skada. Grund för ingripande enligt LOU finns därmed.
Eftersom bristen hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet ska
upphandlingen göras om. Vid detta förhållande saknas anledning för förvaltningsrätten
att pröva vad Optimera anfört i övrigt.

Hur räknas ord?

calculator-178124_1920Här finns en dom att läsa som handlar om hur ord ska räknas.
Upphandlingsjuristen var ombud för det överprövande företaget, som vann målet.

 

 

 

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM

DOM
2020-05-25

Meddelad i Stockholm

Mål nr
2879-20

SÖKANDE
Nordic Consulting Group NCG Sweden AB, 556398-6461
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka strand

MOTPART
Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete, Sida
Valhallavägen 199
105 25 Stockholm

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och upphäver
Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbetes beslut att avbryta
upphandlingen.

YRKANDEN M.M.
Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete (Sida) har genomfört ett
avrop genom förnyad konkurrensutsättning enligt lagen (2016:1145) om
offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen avser tjänsten helpdesk
(dnr 19/001276) inom ramavtal Gender equality (dnr 17/001070). Genom
tilldelningsbeslut den 8 januari 2020 tilldelades NIRAS Sweden AB
(NIRAS) kontrakt i upphandlingen. Sedan Nordic Consulting Group NCG
Sweden AB (NCG) invänt mot tilldelningsbeslutet fattade Sida ett nytt tilldelningsbeslut
den 17 januari 2020 och tilldelade NCG kontrakt i upphandlingen.
Den 27 januari 2020 beslutade Sida att avbryta upphandlingen.
NCG yrkar att Sidas beslut att avbryta upphandlingen ska ogiltigförklaras.
Som grund för ansökan anför bolaget i huvudsak att Sida inte har haft
sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen och att Sida därmed har
brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen.
Sida anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Det har funnits
sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen eftersom upphandlingsdokumentet
har lämnat utrymme för olika tolkningar, vilket har medfört att
Sida inte har kunnat utvärdera anbuden på ett rättvist sätt och därmed inte
kunnat välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
I 4 kap. 1 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla
leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i
enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
I 20 kap. 6 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har
brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon
annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har
lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska
göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
En upphandlande myndighet har att själv avgöra när det finns förutsättningar
för att inleda en upphandling eller när en inledd upphandling behöver
avbrytas. Möjligheten att avbryta en upphandling är emellertid begränsad.
Av praxis framgår att ett beslut om avbrytande måste vila på sakligt
godtagbara skäl och att det inte får vara godtyckligt. Ett sådant beslut måste
vidare följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och den EUrättsliga
principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i
synnerhet. Den upphandlande myndighetens befogenhet att avstå från att
fullfölja en upphandling är inte förbehållet undantagsfall eller då det finns
tungt vägande skäl (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande
RÅ 2009 ref. 43).

Förvaltningsrättens bedömning
Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det föreligger
sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande. Frågan i målet är därmed
om det har funnits förutsättningar för Sida att avbryta upphandlingen på de
grunder Sida har angett.
Sida har motiverat beslutet att avbryta avropsförfarandet i huvudsak enligt
följande. Sida kan efter tilldelning konstatera att ett obligatoriskt krav har
visat sig kunna tolkas på olika sätt och därmed kan avropsförfrågan inte
anses vara förenlig med de grundläggande upphandlingsprinciperna
öppenhet/transparens och likabehandling. Eftersom avropsförfrågan
innehåller krav som inte är transparant utformade är det inte möjligt att välja
det ekonomiskt mest fördelaktiga avropssvaret. Då behovet av tjänsten
kvarstår avser Sida att återkomma med en ny förtydligad version av
avropsförfrågan inom kort.
I ett förtydligande epostmeddelande till NCG har Sida vidare angett i
huvudsak följande. Den bakomliggande anledningen till beslutet att avbryta
upphandlingen är kravet på begränsning av antalet ord i den efterfrågade
metodbeskrivningen. I avropsförfrågan är kravet på maximalt antal ord
formulerat som ett obligatoriskt krav där konsekvensen av att skriva fler ord
är att avropssvaret ska uteslutas. Det finns däremot ingen närmare beskrivning
av hur kravet ska tolkas gällande på vilket sätt ord ska räknas. Det
framgår inte om ord i bilder/figurer ska räknas och inte heller om ord
skrivna med skiljetecken (exempelvis snedstreck) ska räknas som ett eller
flera ord.

Är upphandlingsdokumentet otydligt?
Ett upphandlingsdokument ska vara så klart och tydligt utformat att en
leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten
tillmäter betydelse vid upphandlingen. De skiftande förhållanden som
förekommer i det ekonomiska livet gör emellertid att även upphandlingsdokument
som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att
det inte strider mot de grundläggande principerna i LOU (jfr RÅ 2002 ref.
50). Bristande öppenhet och transparens i upphandlingsdokumentet kan vara
ett sakligt skäl till att avbryta en upphandling (se t.ex. Kammarrätten i
Göteborgs dom den 30 januari 2018 i mål nr 6012–6015-17).
Kravet på metodbeskrivning framgår i avsnitt 3.1 punkt 2 i upphandlingsdokumentet.
Avsnitt 3.1 i sin helhet är formulerat enligt följande;
3.1 Specification of requirements of call-off response

The call-off response must include the following:
1. Suggested personnel for the assignment, including
a. Name and description of each team member, showing
fulfilment qualifications (merits).
Sida will not consider more consultants than 20 in total and
will stop reading after 20.
Submitted descriptions shall follow the template for
consultant presentation (appendix 2) and the description of
experience and education of each consultant should not be
longer than 400 words. Sida will stop reading the description
of experience and education after 400 words.
2. A description (shall not exceed 1 000 words) of how the tenderer will
plan and organise the help-desk in order to respond to the needs of
Sida according to the specifications in section 3 of the ToR for the Help
Desk. The description shall include
a. How the coordination with Sida will work
b. How the supplier ensures that services provided are of high
quality and are delivered in a timely manner
c. How the availability of competence is ensured

Av underlaget i målet framgår att NCG, efter att Sida hade fattat beslut om
att tilldela NIRAS kontrakt i upphandlingen, invände att NIRAS hade överskridit
maximalt antal ord i sitt anbudssvar genom att NIRAS hade infogat
text i bilder och figurer. Mot bakgrund av NCG:s invändningar fattade Sida
ett nytt tilldelningsbeslut där NCG tilldelades kontrakt. NIRAS invände då å
sin sida att det inte hade varit tydligt att den gräns på maximalt antal ord
som metodbeskrivningen fick innehålla hade varit ett kvalificeringskrav och
att även NCG hade överskridit maximalt antal ord eftersom ord med
åtskillnadstecken med snedstreck (t.ex. lokal/regional/global) är att betrakta
som fler än ett ord.
Det inledande stycket i avsnitt 3.1, där det framgår att svaren måste (”must”)
innehålla viss information, är formulerat som ett obligatoriskt krav. Vad
gäller formuleringarna i de två efterföljande punkterna anför Sida i
huvudsak följande. Anvisningen om maximalt antal ord har av förbiseende
utformats på två olika sätt under samma avsnitt i förfrågningsunderlaget,
vilket har lämnat utrymme för anbudsgivarna att tolka underlaget på olika
sätt. Kravet i avsnitt 3.1 punkt 2 har utformats som ett kvalificeringskrav
(”shall not exceed 1 000 words”) medan kravet i avsnitt 3.1 punkt 1 inte har
formen av ett kvalificeringskrav eftersom det framgår att beskrivningen inte
bör överstiga 400 ord (”should not be longer than 400 words”) och att Sida
kommer att sluta läsa beskrivningen när 400 ord har passerat. Det har
därigenom varit möjligt för anbudsgivarna att tolka kravet som att Sida
kommer att sluta läsa efter 1 000 ord även vid utvärderingen av
metodbeskrivningen.
Mot detta invänder NCG i huvudsak följande. Kravet på hur många ord
metodbeskrivningen maximalt får innehålla har varit så klart och tydligt
utformat att en normalt informerad och omsorgsfull anbudsgivare har
kunnat förstå kravets innebörd. Det framgår på ett klart och entydigt sätt av
avsnitt 3.1 punkt 2 att beskrivningen inte får överstiga 1 000 ord. Det är
tydligt att det i punkt 1 och punkt 2 är fråga om två helt fristående krav.
Vidare kan kravet i punkt 1 inte tolkas som ett bör-krav eftersom ordet
”should” och ordet ”shall” betyder ska respektive skall.
Vad gäller formuleringarna i punkt 1 och 2 konstaterar förvaltningsrätten,
oavsett hur orden ”should” eller ”shall” översätts, att både Sida och NCG är
av uppfattningen att metodbeskrivningen med en begränsning om 1 000 ord
i punkt 2 har formulerats som ett ska-krav. Sida har emellertid angett att
kravet har varit otydligt med hänsyn till hur kravet i punkt 1 har formulerats
och att det har varit möjligt för anbudsgivarna att även tolka kravet i punkt 2
som att Sida kommer att sluta läsa efter 1 000 ord, vilket får förstås som att
Sida menar att kravet skulle kunna tolkas som ett bör-krav snarare än ett
ska-krav. Av utredningen framgår även att NIRAS har invänt att bolaget inte
har uppfattat kravet i punkt 2 som ett obligatoriskt kvalificeringskrav.
Enligt förvaltningsrättens mening skulle skrivningen i punkt 1 om att Sida
kommer att sluta läsa efter 400 ord visserligen kunna tolkas som ett börkrav.
Samma formulering saknas emellertid i punkt 2. Eftersom kraven är
uppställda i två separata punkter är det enligt domstolen tydligt att kraven
ska läsas var för sig. Risken för att sammanblanda de två kraven får anses
vara låg. Även med hänsyn till att punkt 1 och punkt 2 är formulerade på
olika sätt anser förvaltningsrätten att punkt 2 inte kan tolkas på annat sätt än
att metodbeskrivningen ska innehålla maximalt 1 000 ord och att det utgör
ett obligatoriskt krav. Denna uppfattning förstärks ytterligare genom att
även NIRAS synes ha tolkat kravet som obligatoriskt, med hänsyn till den
bild som är infogad i NIRAS metodbeskrivning:
Eftersom bilden inte innehåller någon grafik, utan endast text som beskriver
metoden, kan förvaltningsrätten inte finna någon annan rimlig förklaring än
att NIRAS försökt kringgå ett obligatoriskt krav på maximalt antal ord.
Som grund för avbrytandebeslutet har Sida vidare angett att det av
upphandlingsdokumentet inte framgår hur antal ord ska beräknas. Vidare
anger Sida att omständigheten att anbudsgivarna efter anbudstidens slut har
gett uttryck för olika tolkningar av hur beräkningen av antalet ord ska gå till
för att uppfylla kvalificeringskravet i avsnitt 3.1 punkt 2 ger stöd för att
upphandlingsdokumentet inte har varit tillräckligt tydligt.
NCG invänder bl.a. följande. Det finns en väl etablerad standard för att
beräkna ord, vilka b.la. de sedvanliga ordbehandlingsprogrammen använder
sig av, t.ex. Microsoft Word. Denna standard innebär bl.a. att textrutor, fotnoter
och slutnoter som huvudregel inkluderas i beräkningen. I avsaknad av
annan särskild föreskrift i upphandlingsdokumentet får det förutsättas att
Sida har avsett att använda sig av den etablerade standarden som generellt
används.
Förvaltningsrätten konstaterar att det i upphandlingsdokumentet saknas en
särskild upplysning om hur antal ord ska beräknas. Såvida inget annat anges
bedömer domstolen emellertid att det är rimligt att förutsätta att antal ord i
anbudssvaren beräknas på samma sätt som i de ordinära ordbehandlingsprogrammen
och att en specificering av hur ord ska beräknas därför inte har
behövts för att lagens krav om b.la. transparens ska vara uppfyllt. Vid
beräkningen av antal ord är en rimlig utgångspunkt därmed att åtminstone
bildrutor som bara innehåller text bör ingå och att ord med skiljetecken bör
beräknas som ett ord.
Mot denna bakgrund bedömer förvaltningsrätten att kravet i avsnitt 3.1
punkt 2 i upphandlingsdokumentet, även utan specifik uppgift om hur antal
ord ska beräknas, har varit tillräckligt klart och tydligt för att en leverantör
ska kunna förstå vilka krav upphandlande myndighet har ställt på innehållet
i anbudssvaret. Även med hänsyn till att leverantörerna har gett uttryck för
olika uppfattning om hur kravet ska tolkas har eventuell otydlighet inte varit
av den art att det kan antas ha påverkat andra anbudsgivares möjlighet att
lämna anbud i upphandlingen och kan därmed inte ha påverkat det
konkurrensuppsökande skedet.
Oaktat bedömningen ovan konstaterar förvaltningsrätten därtill att det
genom NCG har framkommit att NIRAS inte har uppfyllt ett annat
obligatoriskt krav beträffande konsulternas kompetens, vilket medför att
NIRAS ändå inte har kunnat antas som leverantör i upphandlingen. Även
om kravet på maximalt antal ord i metodbeskrivningen hade varit otydligt,
saknas det alltså ett orsakssamband mellan otydligheten och Sidas
möjligheter att kunna utvärdera anbuden på ett rättvist sätt och därmed
kunna välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. En eventuell
otydlighet har inte heller medfört svårigheter att utvärdera anbuden eller
påverkat prisjämförelsen på något sätt.
Sida har mot bakgrund av det anförda inte förmått visa att utformningen av
det aktuella kravet har varit så bristfällig att det medför att saklig grund för
att avbryta upphandlingen föreligger.

Har Sida haft rätt att avbryta upphandlingen på grund av bristande
konkurrens?
Under överprövningsprocessen har Sida framfört ytterligare skäl för att
avbryta upphandlingen. Beträffande möjligheten att pröva omständigheter
som åberopas först under överprövningsprocessen kan följande framföras.
Vare sig förvaltningsprocesslagen (1971:291) eller bestämmelserna i LOU
innehåller något krav på att de omständigheter som anförs till grund för
parternas talan ska vara slutligt bestämda innan ansökningsfristens utgång
eller vid någon särskild tidpunkt under prövningen i förvaltningsrätten.
Upphandlande myndighet ska visserligen ange skälen för ett avbrytandebeslut,
men några krav på att myndigheten i avbrytandebeslutet uttömmande
ska ange alla omständigheter som ligger till grund för beslutet finns inte (jfr
t.ex. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 6 mars 2012 i mål nr 93-12). Med
anledning av de effektivitetshänsyn som råder i mål enligt LOU samt med
hänsyn till att rättssäkerheten för bolaget tillgodosetts genom den
kommunicering som skett i målet, bedömer förvaltningsrätten att även det
ytterligare skäl som Sida angett för att avbryta upphandlingen kan beaktas
(jfr även HFD 2013 ref. 5).
Sida har gjort gällande att omständigheten att ingen av anbudsgivarna
uppfyller kvalificeringskravet får konsekvensen att inget kontrakt skulle
kunna tilldelas och att bristande konkurrens skulle kunna utgöra ett sakligt
skäl för att avbryta upphandlingen. Sida har angett att NCG:s metodbeskrivning
innehåller för många ord och har i denna del hänvisat till att
NCG har skrivit ord med skiljetecken. Mot bakgrund av förvaltningsrättens
bedömning av hur ord med skiljetecken bör beräknas och eftersom Sida inte
har invänt mot NCG:s uppgifter om att bolaget vid en sådan beräkning inte
har överskridit maximalt antal ord bedömer domstolen att den av Sida
angivna grunden inte utgör sakligt skäl för att avbryta upphandlingen.
Slutsats
Förvaltningsrätten bedömer sammantaget att avbrytandebeslutet inte vilar på
sakligt godtagbara skäl. Sidas beslut att avbryta upphandlingen ska därför
upphävas.