Författararkiv: admin

Avtal rivs upp efter otillåten direktupphandling

Region Värmland ingick ett avtal avseende hyra av en fräsmaskin för ca 628 000 kr genom en direktupphandling. Kostnaden översteg det aktuella tröskelvärdet för att få göra en direktupphandling. Förvaltningsrätten bifaller därför en överprövan av avtals giltighet och beslutar att avtalet är ogiltigt.

Förvaltningsrätten i Karlstad
Avgörandedatum 2020-09-15
Mål nr 5670-19

SÖKANDE
JB Nordic AB, 556657-0338

Ombud: Mikael Rendahl, Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPARTER
1. Region Värmland
2. Siemens Financial Services AB

SAKEN
Offentlig upphandling; avtals giltighet

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller JB Nordic AB:s ansökan. Förvaltningsrätten beslutar
att avtalet mellan Region Värmland och Siemens Financial Services
AB är ogiltigt.

BAKGRUND
Landstinget i Värmlands län, numera Region Värmland (Regionen) har genomfört
en direktupphandling avseende hyra av en fräsmaskin och tecknat
avtal med Siemens Financial Services AB (Siemens). Hyresavtalet är undertecknat
av Regionen den 6 mars 2019, av Siemens den 8 maj 2019, och har
ett angivet avtalsnr A8925903. Det anges vidare att fräsmaskinen ska levereras
av Forstec Dental AB.

PARTERNAS TALAN
JB Nordic AB (JB Nordic) ansöker om överprövning och yrkar att avtalet
förklaras ogiltigt med hänvisning till att upphandlingen avser en tjänst med
ett värde över det tröskelvärde som gäller för direktupphandlingar, att upphandlingen
ändå genomförts utan att iaktta de förfaranderegler som normalt
gäller för upphandlingar, och att det därmed är fråga om en otillåten direktupphandling.
JB Nordic anför i huvudsak följande. Regionen har ingått avtalet
genom att enbart ha infordrat anbud från Forstec samt ett finansieringsupplägg
genom Siemens. Upphandlingen har således genomförts utan att
iaktta de förfaranderegler och utan en sådan föregående annonsering som föreskrivs
i LOU. Direktupphandling får användas om upphandlingens värde
uppgår till högst 586 907 kr. Av avtalet framgår att månadskostnaden uppgår
till 17 456 kr exklusive mervärdesskatt samt att avtalet gäller för en period
om 36 månader. Den totala hyreskostnaden uppgår i vart fall till 628
416 kr exklusive mervärdesskatt och 785 520 kr inklusive mervärdesskatt.
Det totala värdet av avtalet är således högre än det tillåtna värdet om 586
907 kr. Med hänsyn till detta är avtalet att betrakta som en otillåten direktupphandling.
Regionen motsätter sig bifall till ansökan och yrkar att JB Nordics ansökan
avvisas så som försent inkommen. Förvaltningsrätten har i beslut den 3 juni 2020 funnit att JB Nordics ansökan har inkommit i rätt tid och gett Regionen tillfälle att senast den 10 augusti
2020 yttra sig över JB Nordics ansökan i sak. Regionen har överklagat förvaltningsrättens
beslut till Kammarrätten i Göteborg, som den 21 augusti
2020 beslutat att inte meddela prövningstillstånd. Regionen har inte inkommit med något yttrande i sak över JB Nordics ansökan. Siemens har lämnats tillfälle att yttra sig över JB Nordics ansökan men har inte hörts av.

SKÄL FÖR AVGÖRANDET
Förvaltningsrätten har som angetts ovan funnit att JB Nordics ansökan har
inkommit i rätt tid. Ansökan ska därmed prövas i sak.
Enligt 20 kap. 13 § lagen om offentlig upphandling (LOU) ska rätten besluta
att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör
är ogiltigt, bl.a. om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt
10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § eller 36 § första
stycket när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19
kap. eller att upphandla enligt 19 kap. 36 § andra stycket. Om det motiveras
av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten enligt 14 § besluta att
avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.
Enligt 19 kap. 7 § LOU får direktupphandling användas om upphandlingens
värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § och som gäller för en upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet vid upphandling av varor och tjänster. Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna
för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12 – 19 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Värdet av en upphandling ska enligt 8 § uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen.
Det är ostridigt att Regionen har ingått det aktuella avtalet utan föregående
annonsering. Fråga är därmed om Regionen har haft rätt att använda sig av
direktupphandling enligt 19 kap. LOU. Tröskelvärdet för direktupphandling
var vid tidpunkten för ingående av avtalet 586 907 kr. Enligt vad som framgår
av handlingarna uppgår månadskostnaden för det aktuella hyresavtalet
till 17 456 kr och avtalet omfattar 36 månader. Värdet av kontraktet överstiger
därmed tröskelvärdet för direktupphandling.
Oavsett tröskelvärde kan direktupphandling få användas om det finns synnerliga
skäl, vilket avser rena undantagsfall. Det är den upphandlande myndigheten
som har bevisbörda för att en sådan undantagssituation föreligger.
Regionen har inte anfört någon omständighet som skulle kunna utgöra synnerliga
skäl. Det har inte heller framkommit skäl att låta avtalet bestå med
hänsyn till att det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
Förvaltningsrätten finns sammanfattningsvis att Regionen inte har haft rätt
att direktupphandla avtalet med Siemens. Eftersom Regionen därmed genomfört
en otillåten direktupphandling ska det avtal som ingåtts i upphandlingen
förklaras ogiltigt.

Fel att anta anbud med ofullständigt bemanningsschema

Kriminalvården bröt mot lagen om offentlig upphandling när Kriminalvården antog ett anbud som innehöll ett bemanningsschema som inte visade att det fanns bemanning dygnet runt. Bristen i anbudet var av sådant slag att den inte kunde åtgärdas genom ett förtydligande efter anbudstidens utgång. Förvaltningsrätten bifaller därför en ansökan om överprövning från en annan leverantör som deltagit i upphandlingen.

Förvaltningsrätten i Linköping
Avgörande datum 2020-09-04
Mål nr 2279-20

SÖKANDE
Coach & Care Support Stockholm AB, 556723-5899

Ombud: Mikael Rendahl och Martin Göransson
Prosent AB

MOTPARTER
1. Kriminalvården, 202100-0225
2. Skyddsvärnet, 802003-0832

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras, varvid Skyddsvärnets anbud inte får beaktas.

BAKGRUND OCH YRKANDEN
Kriminalvården genomför upphandlingen Halvvägshus Stockholm Män,
dnr 2019-21075, som förenklat förfarande enligt LOU. Tilldelning sker till
det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grunden lägsta kostnad.
Två anbudsgivare, Coach & Care Support Stockholm AB (bolaget) och
Skyddsvärnet, lämnade anbud. Den 3 mars 2020 meddelade Kriminalvården
ett tilldelningsbeslut, enligt vilket Skyddsvärnet tilldelades kontrakt.
Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand
att förvaltningsrätten beslutar om rättelse på så sätt att en ny utvärdering ska
genomföras, varvid anbudet från Skyddsvärnet inte ska beaktas. I andra
hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska
göras om.
Kriminalvården och Skyddsvärnet bestrider bifall till ansökan.

VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT

Bolaget
Kriminalvården har brutit mot transparens- och likabehandlingsprinciperna i
4 kap. 1 § LOU samt bestämmelsen om förtydliganden och kompletteringar
i 4 kap. 9 § LOU genom att ge Skyddsvärnet möjlighet att åtgärda en brist i
anbudet som har utgjort en avvikelse från obligatoriska krav. Bristen i
Skyddsvärnets anbud skulle rätteligen har resulterat i att Kriminalvården
förkastade anbudet.
Upphandlingsdokumentets punkt 2.5.24 innehåller krav på dels en accept
från anbudsgivarna, dels en bilaga med ett bemanningsschema som styrker
att kravet är uppfyllt. Det är därmed fråga om två krav, som var för sig ska
vara uppfyllda. Vid bedömningen av om bemanningsschemat innehåller all
efterfrågad information saknar det därför betydelse att Skyddsvärnet har
accepterat kravet. Att Skyddsvärnet har bifogat en handling innehållande ett
schema innebär inte per automatik att kravet är uppfyllt, utan givetvis måste
handlingen också innehålla det som har efterfrågats.
Enligt bolagets uppfattning kan kravet i punkt 2.5.24 b, i förening med
kraven i punkt 1.6.3 och 1.9.2, inte tolkas eller uppfattas på annat sätt än att
bemanningsschemat ska visa att leverantören har bemanning dygnet runt,
dvs. bemanning under dygnets alla 24 timmar. Det är korrekt att personalen
på halvvägshuset inte behöver vara på plats i händelse av att inga klienter
vistas på halvvägshuset. Det framgår dock på ett klart och tydligt sätt av
ordalydelsen i punkt 2.5.24 att huvudregeln är att halvvägshuset ska vara
bemannat dygnet runt. Att det sedan finns avtalsvillkor som innebär att det
finns ett undantag som medför viss lättnad kan inte i sig innebära att leverantören
i anbudet inte behöver visa att denne har bemanning dygnet runt. Kriminalvården har valt att ställa krav på att anbudsgivarna skulle bifoga
bemanningsschema. Det får därför presumeras att Kriminalvården har ansett
att ett bemanningsschema behövs för att Kriminalvården ska kunna förvissa
sig om att leverantören har de resurser som behövs för att kunna ha bemanning
dygnet runt, liksom att det varit möjligt för anbudsgivarna att lämna in
ett sådant schema utifrån informationen i upphandlingsdokumentet. Kriminalvårdens
påstående om att det inte varit möjligt för anbudsgivarna att
upprätta ett heltäckande bemanningsschema på grund av att klientnärvaron
är okänd är helt obegripligt. Om Kriminalvården i efterhand har funnit att
kravet på att bifoga bemanningsschema inte går att uppfylla kan det inte
resultera i att kravet förändras. I en sådan situation måste upphandlingen
med hänsyn till de grundläggande principerna om öppenhet och
likabehandling i stället avbrytas och göras om.
Varken Skyddsvärnet eller bolaget har under anbudstiden ställt några frågor
eller framfört några invändningar rörande svårigheter att lämna in ett
bemanningsschema. Bolaget har kunnat lämna ett bemanningsschema som
avser dygnet runt bemanning, vilken Kriminalvården har godkänt utan
komplettering. Det har inte framkommit något som talar för att Skyddsvärnet
inte skulle ha möjlighet att upprätta ett bemanningsschema som avser
dygnetruntbemanning. Som framgår av Kriminalvårdens begäran om förtydligande
har Kriminalvården inte gett Skyddsvärnet någon mer information
om klientnärvaro. Skyddsvärnet har trots detta kunnat lämna in ett heltäckande
bemanningsschema. Detta visar med all önskvärd tydlighet att det
faktiskt varit möjligt att lämna ett heltäckande bemanningsschema redan
med anbudet.
Med hänsyn till att Kriminalvården har begärt ett förtydligande från
Skyddsvärnet och i denna begäran har uppgett att det av Skyddsvärnet till
anbudet bifogade bemanningsschema inte går att utläsa att kravet är
uppfyllt, torde det vara ostridigt i målet att Skyddsvärnet i anbudet inte har bevisat att de har bemanning dygnet runt. Frågan är om Kriminalvården har
kunnat ge Skyddsvärnet möjlighet att avhjälpa denna brist i anbudet genom
ett förtydligande. Enligt bolagets mening har så inte varit möjligt.
Skyddsvärnets förtydligande innebär att anbudet kompletterades med nya
uppgifter i form av ytterligare tidsintervall och personal som inte fanns med
i det ursprungliga anbudet. Att det är fråga om att Skyddsvärnet har tillfört
anbudet nya uppgifter framgår redan av det faktum att Skyddsvärnet i sitt
förtydligande anger att de bifogar en ny bilaga med schema samt att
Skyddsvärnet uttryckligen anger att viss text har tillkommit.
Skyddsvärnet har givits möjlighet att byta ut ett ofullständigt schema mot ett
fullständigt schema. Skyddsvärnets brist på bemanning i ingivet schema har
inte kunnat åtgärdas på annat sätt än genom att tillföra schemat nya
uppgifter. Därav är det fråga om en materiell ändring av anbudet som gäller
vilken bemanning som Skyddsvärnet kan erbjuda.
Kriminalvården synes hävda att bemanningsschemat inte behövde innehålla
uppgift om att någon personal skulle bemanna de olika passen. Det borde
dock vara uppenbart för alla och envar att om det ska vara möjligt att visa
att det finns bemanning dygnet runt, behöver schemat innehålla uppgift om
såväl tider som antalet personer per tidsintervall. Ett arbetspass utan personal
är förstås ingen bemanning. Kriminalvårdens resonemang innebär att det
varit tillräckligt att i bemanningsschemat kort och gott ange att halvvägshuset
är bemannat mellan kl. 00:00 – 23:59 alla dagar så är kravet uppfyllt.
Skyddsvärnet har hänvisat till att det, enligt personalförteckningen, finns
ytterligare tre personer på halvvägshuset utöver de fem som angivits i
bemanningsschemat. Den aktuella personalförteckningen avser en annan
bilaga till anbudet, vilken har lämnats för att uppfylla kravet under förfrågningsunderlagets punkt 2.5.17 e. Detta innebär inte att bemanningsschemat inte behövde innehålla dessa personer.
Om Skyddsvärnets anbud förkastas finns det inget anbud att anta. Vid
sådant förhållande har bolaget alltjämt chansen att tilldelas kontraktet vid
t.ex. en ny upphandling. Därmed riskerar bolaget att lida skada, varför skäl
till ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger.

Kriminalvården
Upphandlingen har genomförts i enlighet med de grundläggande principerna
i 4 kap. 1 § LOU och övriga bestämmelser i lagen.
I upphandlingsdokumentet punkt 2.5.24 Personalbemanning uppställs krav
på personalbemanning. Under fråga a) ska anbudsgivaren besvara om kravet
accepteras och uppfylls och under fråga b) ska anbudsgivaren bifoga bevis i
form av ett bemanningsschema. Det uppställs inga krav på schemats
utformning. Det uppställda kravet på bemanning innebär att halvvägshuset
kan vara obemannat vid tider då inga klienter vistas där, under förutsättning
att det finns någon form av jourfunktion. Kravet på bemanning varierar
alltså beroende på klientnärvaro. Eftersom klientnärvaron inte är känd på
förhand har det inte funnits någon möjlighet att lämna ett heltäckande
bemanningsschema.
Kriminalvårdens begäran om förtydligande har avsett en närmare precisering
av Skyddsvärnets bemanningsschema. Det har alltså inte varit fråga
om att ersätta tidigare lämnade uppgifter utan endast om att konkretisera
dessa. Kompletteringen läker således inte några brister i anbudet och
innebär inte någon materiell förändring. Det är därmed fråga om en tillåten
komplettering. På fråga a) har Skyddsvärnet svarat att de accepterar och
uppfyller kravet avseende personalbemanning och på fråga b) har ett
bemanningsschema bifogats.
Om kravet avseende bemanningsschema ska tolkas som att det ska bevisa
att anbudsgivaren har bemanning dygnet runt är det endast den uppgiften
som bemanningsschemat måste innehålla. Kriminalvården noterar att
bolaget inte heller varit av uppfattningen att bemanningsschemat skulle
innehålla uppgift om bemanning, då även deras inlämnade bemanningsschema
endast innehåller tidsintervaller för respektive arbetspass.

Skyddsvärnet
Upphandlingen har genomförts helt i enlighet med LOU. Det förtydligande
som Kriminalvården begärt av Skyddsvärnet har hanterats enligt 4 kap. 9 §
LOU. Några nya uppgifter har inte tillförts anbudet utan Skyddsvärnets svar
utgör ett förtydligande av i anbudet lämnade uppgifter. Anbudet innehåller
samtliga uppgifter och handlingar som efterfrågades. Kriminalvården
begärde förtydligande eftersom myndigheten ville säkerställa att man
förstått anbudet korrekt, vilket ligger inom ramen för ett förtydligande.
Bemanningsschemat har inte förändrats. Det är samma schema i såväl anbud
som i svaret på förtydligandet. Av bemanningsschemat framgår att det är
fem kontaktpersoner, vilka motsvaras av fem olika färger. Sedan anges det i
personalförteckningen tre personer med titlarna samordnare, enhetschef
samt biträdande direktör. Personer med sådana tjänster arbetar normalt
vardagar och dagtid. Utöver de fem personer som är angivna på schemat
finns alltså ytterligare personer som arbetar dagtid på vardagar. Sammanfattningsvis
uppfyller därför anbudet från Skyddsvärnet de krav som
uppställts i upphandlingsdokumentet.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur upphandlingsdokumenten
i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt, så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i upphandlingsdokumenten ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna
uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen (se t.ex. HFD 2016 ref. 37).
Bolaget, vars anbud förkastats, har gjort gällande att även Skyddsvärnets
anbud borde ha förkastats eftersom det inte uppfyller ett obligatoriskt krav
enligt punkt 2.5.24 i upphandlingsdokumentet.
Om en anbudsgivares anbud rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen
kan ofta bedömningen göras att denne inte kan anses lida skada av att en
upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare haft
brister i sitt anbud. Det har emellertid i rättspraxis klargjorts att en anbudsgivare
kan riskera att lida skada om även kvarvarande anbud borde ha
förkastats (se t.ex. EU-domstolens avgörande i mål C-100/12 Fastweb och
Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål nr 2658–2667-13). Eftersom
bolaget framfört invändningar om att det enda kvarvarande anbudet i
upphandlingen – dvs. Skyddsvärnets – brister i uppfyllelse av obligatoriska
krav finns det därför skäl att i sak pröva vad bolaget anfört avseende detta.
Av punkt 2.5.24 Personalbemanning i upphandlingsdokumentet framgår följande. Halvvägshuset ska vara bemannat dygnet runt när klienter vistas där. Halvvägshuset kan vara obemannat vid tider då inga klienter vistas där under förutsättning att det finns någon form av jourfunktion. Med jour
menas i detta avseende att personal finns lätt tillgänglig och i nära anslutning
till inrättningen så att halvvägshuset, så snart klienter oplanerat vistas
där, kan bemannas med kort varsel (15 min). Under minst en kväll i veckan ska halvvägshuset vara bemannat med ytterligare en personal för stormöte med placerade och annan gemensam
aktivitet (t.ex. gemensam matlagning).
a. Accepteras och uppfylls
Ja/Nej. Ja krävs
b. Bevis: Bifoga bemanningsschema
Bifogad fil
Enligt förvaltningsrättens bedömning går det inte att tolka kravet på
bemanning på annat sätt än att halvvägshuset, med vissa undantag, ska
vara bemannat dygnet runt. Kravet på att bemanningsschema ska bifogas
som bevis går inte heller att tolka på annat sätt än att schemat ska visa att
kravet på dygnetruntbemanning är uppfyllt. Att avsikten varit att kravet ska
tolkas på detta sätt bekräftas för övrigt av att Kriminalvården i sin begäran
om förtydligande angett att ”[d]et går ej att utläsa av bifogat schema att
halvvägshuset är bemannat dygnets alla timmar”.
Ett krav av aktuellt slag måste vara uppfyllt vid anbudets inlämnande för
att anbudet ska kvalificeras till anbudsutvärderingen. Det är ostridigt att
Skyddsvärnet till sitt anbud har bifogat ett bemanningsschema av vilket inte
framgår halvvägshusets bemanning under kl. 12–14 på måndagar, tisdagar,
torsdagar och fredagar. Skyddsvärnets anbud uppfylller alltså inte det ställda
kravet om att bifoga ett bemanningsschema med erfordrat innehåll. Att
uppgifter avseende personer som ska arbeta i verksamheten på dagtid på
vardagar utöver personalen som inkluderats i bemanningsschemat finns i
andra delar av Skyddsvärnets anbud förändrar inte bedömningen, eftersom
det aktuella kravet innebär att kravuppfyllelsen ska framgår just av
bemanningsschemat.
Möjligheterna att tillföra ett anbud uppgifter efter anbudstidens utgång är
mycket begränsade. Av 4 kap. 9 § LOU framgår att en upphandlande
myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning,
felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören
samt att myndigheten också får tillåta eller begära att en leverantör
förtydligar eller kompletterar en sådan handling. Rättelser av fel,
förtydliganden eller kompletteringar får emellertid endast göras om det är
förenligt med principerna om öppenhet och likabehandling.
Möjligheten att begära ett förtydligande bör tillämpas restriktivt (prop.
2015/16:195 s. 977). Ett förtydligande eller en komplettering får inte
innebära risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning eller leda till att
annat än marginella sakuppgifter tillförs anbudet. Att förtydliga eller
komplettera något förutsätter att det redan finns uppgifter i anbudet som kan
förtydligas eller kompletteras och innebär att dessa uppgifter konkretiseras.
Att ersätta en uppgift i anbudet med en annan efter anbudstidens utgång
faller däremot utanför ramen för vad som är tillåtet enligt bestämmelsen.
Som nämnts ovan är det otvistigt att det bemanningsschema som bifogades
Skyddsvärnets anbud inte innehöll någon uppgift om halvvägshusets
bemanning under kl. 12–14 på måndagar, tisdagar, torsdagar och fredagar.
Med hänsyn till det aktuella kravets innebörd bedömer förvaltningsrätten att
det utgör en risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning att tillåta att
Skyddsvärnet efter anbudstidens utgång tillför anbudet nya uppgifter
avseende bemanningen. Kriminalvården har därmed inte haft rätt att begära
att Skyddsvärnet förtydligar sitt anbud på så vis att ytterligare uppgifter
avseende bemanningen lämnas in.
Genom att utvärdera Skyddsvärnets anbud trots att det inte uppfyllde ett
obligatoriskt krav har Kriminalvården förfarit i strid mot den grundläggande
principen om likabehandling. Eftersom Skyddsvärnet var den enda kvalificerade
anbudsgivaren har bolaget till följd av detta lidit skada. Det finns
alltså skäl för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU och ansökan om överprövning
ska därför bifallas. Det är i första hand den upphandlande
myndigheten som har att avgöra den fortsatta hanteringen av upphandlingen.
Det är därför tillräckligt att besluta om rättelse med innebörden att
en ny utvärdering görs, varvid Skyddsvärnets anbud inte ska beaktas.

Utvärderingskriterier avseende färg och design var otydligt

Förfrågningsunderlaget i en upphandling av tvätt och hyra av arbetskläder lämnar i det närmaste ett fritt utrymme för leverantörerna att, utifrån subjektiva värderingar, försöka avgöra vilka färger och vilken design som motsvarar nämndens önskemål. Enligt kammarrätten är det ett alltför otydligt underlag för en upphandling. Men överklagandet avslås eftersom ingen skada kan visas.

Kammarrätten i Göteborg
Avgörandedatum 2020-06-12
Saken Överprövning av offentlig upphandling
Målnummer 5632-19

YRKANDEN M.M.
Berendsen Textil Service AB (Berendsen) yrkar i första hand att
upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs i vilken
anbudet från Textilia Tvätt & Textilservice AB (Textilia) inte beaktas. I
andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Berendsen anför
följande.
Textilias anbud uppfyller inte ställda krav på sortiment
Den artikel som offererats av Textilia på huvudposition 2 är identisk med
och ostridigt från samma tillverkare och av samma modell som den artikel som offererats av Berendsen på delposition 2.3. Den av Berendsen
offererade artikeln har bedömts inte uppfylla ställda krav medan den av
Textilia offererade artikeln har bedömts uppfylla kraven. Av likabehandlingsprincipen följer att lika produkter ska behandlas lika. Det innebär att
även den av Textilia offererade produkten ska betraktas som icke godkänd.
Följden är att Textilias anbud saknar godkänd artikel avseende huvudposition 2. Deras anbud uppfyller därför inte ställda krav på sortiment och
anbudet ska därmed inte tas med i utvärderingen. Genom att ta med
Textilias anbud i utvärderingen har nämnden överträtt likabehandlingsprincipen.
Utvärderingsmodellen strider mot lagen (2016:1145) om offentlig
upphandling (LOU) och transparensprincipen
Utvärderingsmodellen uppfyller inte kraven på transparens och förutsebarhet i upphandlingsförfarandet. Utvärdering och poängsättning av vad
nämnden uppfattar som ”fina färger” och ”snygg design” innebär i sig att
utvärderingsmodellen medför en i princip fri prövningsrätt för upphandlande myndighet. Tilldelning av kontrakt sker då efter en godtycklig
bedömning av anbuden. Det är omöjligt för anbudsgivarna att, baserat på
vad som anges i upphandlingsdokumentet, förutse vad den upphandlande
myndigheten kommer att tillmäta betydelse och att utifrån det utforma
anbud. Detta eftersom det är omöjligt att förutse vad Göteborgs stad tycker
är en fin färg och en snygg design.
Det är vidare omöjligt att förstå tillämpningen av den aviserade poängskalan. För att erhålla tre poäng i fråga om utseende ska en artikel vara
”godkänd” i fråga om färg. Det ska innebära att det inte finns några
uppenbara kvalitetsbrister men artikeln uppfyller inte alla önskemål. För att
tillämpa poängskalan måste anges vilka önskemålen är och i detta fall vilka
önskemålen är för att få högre poäng än tre i fråga om utseende. Så har inte
skett.
Upplysning om vad nämnden tycker är fint har lämnats först efter utvärderingen genom poängsättningen vilket strider mot principen om
transparens och förutsebarhet. Den interna utvärderingsgruppens
motiveringar bekräftar att kriteriernas utformning lett till godtyckliga
bedömningar genom att de subjektiva kommentarerna avviker från vad som
angetts i upphandlingsdokumenten. Beträffande Berendsens plagg har
motiveringen varit att ”Färgerna […] anses inte vara speciellt behagliga”
medan motiveringen för Textilias plagg varit att ”Plaggets färger är
godkända och ger ett stilrent intryck”. Nya subjektiva bedömningsgrunder
har således framkommit. Slutsatsen måste då bli att kriteriernas utformning
gjort det omöjligt för anbudsgivare att förutse hur plaggens färger kommer
att bedömas och för utvärderingsgruppen att förstå vad som ska tillmätas
betydelse. Kriterierna har således medfört en godtycklig och skönsmässig
bedömning.
Överträdelsen av transparensprincipen har föranlett eller kan komma att
föranleda skada för Berendsen då bolaget inte kunnat utforma ett optimalt
anbud i upphandlingen och därigenom gått miste om intäkter från det
kontrakt man skulle tilldelats vid en korrekt utformning av förfrågningsunderlaget. Bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet och
upphandlingen bör därför göras om.

Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun bestrider
bifall till överklagandet och anför följande.
Textilias anbud uppfyller inte ställda krav på sortiment
Det rör sig inte om identiska produkter som behandlats olika, utan om
individuella provplagg som erhållit olika poäng vid utvärderingstillfället av
det skälet att de inte varit identiska i varken utseende eller komfort. Det kan
knappast ifrågasättas att en vara inte längre kan vara identisk med en annan
av samma fabrikat och modell när de använts en viss tid och har varit utsatta
för olika skötsel och behandling vilket påverkar t.ex. passform och
elasticitet. Därtill är det ett faktum att Berendsen och Textilia offererat olika
färgval vilket medför att plaggen inte kan anses utgöra identiska varor. En
bedömning där plaggen, trots sina olikheter, skulle bedömas lika hade stått i
strid med likabehandlingsprincipen. Den bedömning som kammarrätten har
att göra sträcker sig rimligen inte längre än att konstatera att det måste
framstå som objektivt motiverat att två produkter som inte är i nyskick eller
av samma färg inte heller är identiska. Om de trots detta skulle få samma
poäng finns inga bärande skäl för att det skulle medföra sänkta poäng för
Textilia. Om Berendsen får samma poäng som Textilia är skaderekvisitet
inte uppfyllt och överklagandet ska avslås.

Utvärderingsmodellen strider mot LOU och transparensprincipen
I upphandlingsdokumenten har i punkterna 1.6.2 ”Beskrivning av
utvärderingsmodellen”, 1.6.3 ”Förklaring av utvärderingskriterier” och
1.5.4.1 ”Beskrivning av plaggens användningsområde samt önskemål på
plagget” och bilagan ”Priser och sortiment” mycket tydligt beskrivits
utvärderingsmodellen och tillämpningen av kriterierna med förklaringar och
exempel. Detta för att inte låsa in leverantören till en viss typ av plagg.
Informationen har varit tillräcklig för att leverantören med utgångspunkt i
detta skulle kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett
konkurrenskraftigt bud. Att utvärderingsmodellen innehåller subjektiva
moment innebär inte att denna står i strid med LOU. De kvalitetsparametrar
som har bedömts har en tydlig koppling till upphandlingsföremålet och har
varit utförligt redovisade i upphandlingsdokumentet. Vad särskilt gäller färg
saknar Berendsens påståenden all praktisk tillämplighet ur ett inköpsperspektiv. Det kan inte krävas att den upphandlande myndigheten på förhand
ska ange exakt vilken färg och nyans eller vilken exakt färgkombination
som kommer att leda till ett högre eller lägre betyg av utvärderingsgruppen.
Det har beskrivits vad offererade plagg kommer att utvärderas på men
däremot inte hur plaggen i detalj ska se ut för att erhålla höga betyg. Det
som gjorts är att ge vägledning om vad som speciellt önskas med plaggen.
Sådana exempel är att ”gladare färgval” för plagget hade uppskattats av
äldre personer som brukaren kommer i kontakt med, samt att utvärderingsgruppen kommer att bedöma plaggets utseende för sig självt och i
kombination med offererade färgval på byxor. Det måste vara upp till
anbudsgivare att utifrån den lämnade informationen och sin expertis lämna
sitt bästa anbud, och inte för upphandlande myndighet att på förhand
bestämma hur ett anbud ska se ut. Berendsens pikétröja hade inte samma
färg och inte heller samma färgmatchning till offererad byxa som den som
offererats av Textilia. Det är därför motiverat att de båda plaggen fick olika
betyg för kriteriet ”utseende” som förutom färg innehåller andra
bedömningspunkter där plaggen skiljt sig åt. Det finns inte heller något
avvikande i att en motivering anger att färgerna ger ett ”stilrent intryck”
eftersom det är vad det innebär när färgen är fin och färgval matchar. Att
Berendsen fått ett lägre betyg beror, vilket framgår av motiveringen, på dels
att plagget haft utformning som varit rak och formlös (möjligen beroende på
hantering och antal tvättar), dels en färgsättning som upplevts inte vara
”behaglig”. Detta korrelerar med de bedömningsgrunder som angetts i
upphandlingsdokumentet. Att utvärdera kläder bygger självklart på ett visst
mått av subjektivitet. Att kvalitetskriterier kan baseras på ”estetiska och
funktionella egenskaper” är inget omtvistat inom upphandlingsrätten utan
i stället ett uttryckligt exempel på kvalitetsparametrar (artikel 67.2 i direktiv
2014/241). För att underkänna utvärderingsmodeller ska det enligt etablerad praxis röra
sig om väsentliga och uppenbara brister. Vidare framgår av kammarrättspraxis att när det är fråga om utvärdering av kriterier som till sin natur
förutsätter ett visst mått av subjektivitet så måste preferensen hos
utvärderingsgruppen accepteras och de subjektiva moment som ingår står
inte i strid med LOU.
1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om
offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.
Under alla förhållanden har Berendsen, som under anbudstiden förhållit sig
helt passivt till de i överprövningen påstådda otydligheterna, inte kunnat
konkretisera sin skada.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Uppfyller Textilias anbud ställda krav på sortiment?
Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att Berendsen
inte visat att det finns skäl att sänka den poäng som åsatts Textilias
offererade plagg på den i målet aktuella positionen. Det saknas därför skäl
att på denna grund ingripa mot upphandlingen.

Strider förfrågningsunderlagets utformning mot transparensprincipen?
I förfrågningsunderlaget har i bedömningspunkterna avseende
utvärderingskriteriet Kvalitet, till den del det avser utseende, beträffande
färg och design endast angetts sådana specifikationer som ”hur fina staden
anser att plaggets offererade färger är” och ”hur snygg staden anser att
plaggets design är med hänsyn taget till plaggets modell, snitt, sömmar,
detaljer samt förmåga att bidra till en hemlik miljö”. Även om en
utvärderingsgrupp kan vara ett objektivt sätt för utvärdering av subjektiva
kvalitetskriterier måste det så långt det är möjligt objektivt beskrivas vad
utvärderingen har att utgå ifrån. Härtill kommer att val av färg är ett sådant
krav eller önskemål som kan beskrivas på ett mer objektivt sätt.
I nu aktuellt fall lämnas i det närmaste ett fritt utrymme för leverantörerna
att, utifrån subjektiva värderingar, försöka avgöra vilka färger och vilken
design som motsvarar nämndens önskemål. Detta utgör enligt kammarrättens mening ett alltför otydligt underlag för en upphandling. Denna
bedömning stöds också av att utvärderingsgruppens omdömen inte heller
ansluter till de begrepp som förfrågningsunderlaget beskriver som önskemål
på det som efterfrågas. Ett förfrågningsunderlag utformat på detta sätt
uppfyller inte kraven på transparens utan lämnar alltför stort utrymme för fri
prövningsrätt. Förfrågningsunderlagets utformning i denna del strider därför
mot transparensprincipen.

Har Berendsen lidit eller kan komma att lida skada?
En förutsättning för ett ingripande enligt LOU är att den sökande leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Det är sökanden som ska
konkretisera och visa detta (HFD 2013 ref. 53).
Berendsen har i målet endast i allmänna ordalag påstått att bolaget lidit eller
kan komma att lida skada genom att inte kunna utforma ett optimalt anbud.
Utvärderingen av anbuden har varit baserad på jämförelsesummor – som
utgör offererade priser efter kvalitetsavdrag – där Berendsens jämförelsesumma uppgått till 12 596 356 kr att jämföra med Textilias 10 879 346 kr.
Bristen på transparens hänför sig vidare till en tredjedel av den totala
betygsättningen avseende kvalitet. Berendsen har inte fört något närmare
resonemang kring på vilket sätt utformningen av bolagets anbud påverkats
av bristen i förfrågningsunderlaget på sådant sätt att jämförelsesumman
kunnat påverkas. Det är inte heller utifrån utredningen i målet uppenbart att
bristen i förfrågningsunderlaget inneburit eller kunnat komma att innebära
skada för Berendsen. Eftersom Berendsen inte visat på något sådant
förhållande som kan leda till ingripande enligt LOU ska överklagandet
avslås.

Avtal gav ingen rätt att utföra tjänsten i viss omfattning

Internetleverantören Banhof begick inget avtalsbrott när det företag som svarade för kundtjänsten blev sysslolöst och utan ersättning under de tre uppsägningsmånaderna.

SVEA HOVRÄTT
YRKANDEN M.M. I HOVRÄTTEN
Datakompisen i Dorotea AB (Datakompisen) har yrkat att hovrätten ska bifalla bolagets
talan vid tingsrätten såväl i själva saken som i fråga om ersättning för rättegångskostnad.
Bahnhof AB (Bahnhof) har yrkat att hovrätten ska förplikta Datakompisen att ersätta
Bahnhofs rättegångskostnad vid tingsrätten enligt vad bolaget fordrade där.
Parterna har motsatt sig varandras ändringsyrkanden.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnad i hovrätten.
Hovrätten har avgjort målet utan huvudförhandling.

HOVRÄTTENS DOMSKÄL
Frågan om Bahnhof är skyldigt att betala skadestånd till Datakompisen
Parterna har i hovrätten vidhållit de grunder som de åberopade vid tingsrätten enligt
den överklagade domen. De har här utvecklat sin talan väsentligen i enlighet med vad
som framgår av den domen. Den i hovrätten åberopade bevisningen är densamma som
vid tingsrätten.
Datakompisens anspråk på ersättning utgår från bolagets ståndpunkt att Bahnhof har
brutit mot parternas avtal och att Bahnhof på den grunden är skyldigt att betala i första
hand 520 763 kr och i andra hand 415 901 kr, i bägge fallen med ränta.
Bahnhof har bestritt att bolaget har brutit mot avtalet eller annars är ersättningsskyldigt
gentemot Datakompisen i enlighet med vad som har gjorts gällande.
Den centrala tvistefrågan i målet är alltså om Bahnhof har gjort sig skyldigt till avtalsbrott i enlighet med vad Datakompisen har anfört. Bedömningen av den frågan är avhängig en tolkning av avtalet och de rättigheter och skyldigheter som detta har innefattat för parterna.
Som bevisning har båda parter åberopat det skriftliga uppdragsavtalet och viss annan
skriftlig bevisning. Det framlagda underlaget för att tolka avtalet är begränsat. Det
saknas alltså mer detaljerad utredning som skulle vara ägnad att belysa avtalets innebörd, exempelvis rörande de diskussioner som parternas företrädare förde inför det att
avtalet ingicks och om de avsikter som därvid kom till uttryck från parternas sida eller
om hur parterna tillämpade avtalet. Inte heller finns det någon bevisning om handelsbruk på området.
Hovrätten konstaterar att parterna båda är aktiebolag och att avtalet ingicks inom ramen
för bolagens verksamhetsområden. Vidare noterar hovrätten att Bahnhof obestritt har
uppgett att avtalet i allt väsentligt stämmer överens med en avtalstext som Datakompisen
hade avfattat och presenterat under avtalsförhandlingarna. Det bör också nämnas att
Datakompisen inte har påstått att Bahnhof utövade påtryckning eller liknande som kom
att leda till att parterna slöt avtalet eller påverka dess innehåll.
Det nu sagda betyder att hovrätten, vid bedömningen av frågan om avtalets innehåll,
har att utgå från själva avtalstexten och vad som kan utläsas av denna. Övrig bevisning
ger enligt domstolen inte några egentliga hållpunkter vid denna bedömning.
När det gäller bestämmelserna i avtalet får hovrätten peka på följande.
Avtalet hade sin bakgrund i Bahnhofs behov av en extern samarbetspartner för att
komplettera bokgets interna support- och kundtjänsthantering, och parterna hade målsättningen att anpassa bl.a. supportrutiner och bemanning efter Bahnhofs löpande
behov (punkten 1.3).
Datakompisen åtog sig att tillhandahålla en s.k. 1st line support för att hantera ärenden
för Bahnhofs ”existerande och potentiella” kunder (punkten 2.2).
Bahnhof å sin sida åtog sig bl.a. att löpande tillhandahålla volymestimeringar och att,
för att säkerställa bemanningsjusteringar, med två veckors varsel lämna volymestimeringar och information om kända kund-/trafikpåverkande aktiviteter (punkterna 4. l och
4.2).
Priset för de tjänster som Datakompisen tillhandahöll enligt avtalet bestod dels i en fast
månadsavgift om ett jämförelsevis lågt belopp (5 000 kr), dels i en på visst sätt beräknad ersättning per svar – dvs. en löpande ersättning -beträffande vilken det avgörande
for ersättningens storlek var antalet svar och vid vilken veckodag och när på dygnet
svar lämnades (punkterna 8.1-8.6).
Som parterna är överens om och som även följer av avtalstexten gällde en ömsesidig
uppsägningstid om tre månader (punkten 10). I denna del noterar hovrätten att inte
någon av parterna har hävdat att det under uppsägningstiden skulle ha gällt andra avtalsvillkor t.ex. om ersättningen från Bahnhof till Datakompisen än dem som annars
följde av avtalet.
Det anförda leder till följande slutsatser från hovrättens sida. Datakompisen åtog sig att
med utgångspunkt i Bahnhofs behov tillhandahålla en kompletterande ”1st line support”.
Avtalet innebar däremot inte att Datakompisen hade någon rätt att utföra uppdraget i
någon viss minsta omfattning t.ex. per månad. Den ersättning som Bahnhof enligt avtalet
skulle utge till Datakompisen var visserligen i väsentlig mån beroende av i vilken utsträckning Bahnhof lät Datakompisen utföra de tjänster som skulle tillhandahållas enligt
avtalet. Denna senare omständighet förändrar dock inte det faktum att Datakompisen
inte enligt avtalet kunde kräva ersättning av Bahnhof med något belopp i den mån Datakompisen inte hade utfört dessa tjänster (här bortses från det fasta månatliga beloppet).
Parterna är eniga om att Bahnhof den 29 augusti 2017 sade upp avtalet och att detta
därigenom upphörde tre månader senare. Vidare är parterna ense om att Bahnhof den
l september 2017 meddelade Datakompisen att fler samtal inte skulle komma att kopplas
fram till bolaget och att det sista samtal som besvarades inom ramen för avtalet var fredagen den 8 samma månad. Med utgångspunkt i den tolkning av avtalet som hovrätten har gjort i det föregående konstaterar domstolen att Datakompisen inte under uppsägningstiden – och inte heller dessförinnan – hade en rätt att i någon viss omfattning utföra
tjänster i enlighet med avtalet och, sett från motsatt håll, att Bahnhof inte var skyldigt att
låta Datakompisen utföra sina tjänster i någon viss utsträckning. Den omständigheten att
Bahnhof fr.o.m. måndagen den 11 september 2017 inte kopplade fram några samtal till
Datakompisen utgör därmed inte något brott mot parternas avtal. Bahnhof är följaktligen
inte skyldigt att på grund av avtalsbrott betala skadestånd till Datakompisen i enlighet
med vad detta bolag har hävdat. Datakompisens obestyrkta påstående att Bahnhof i samband med uppsägningen flyttade över kundtjänstfunktionen till Bahnhof självt eller till
någon tredje part leder inte till någon annan slutsats.
Datakompisen har anfört att Bahnhof skulle vara skyldigt att betala ersättning till följd
av att Bahnhof uppsåtligen eller genom grov vårdslöshet har orsakat Datakompisen
skada genom att frångå avtalets uppsägningstid och sina avtalade skyldigheter. Med
anledning av detta får hovrätten återigen framhålla att Datakompisen inte har visat att
bolaget har fog för sitt påstående om avtalsbrott från Bahnhofs sida. Inte heller annars
har Datakompisen lagt fram något som styrker att Bahnhof är ersättningsskyldigt.
I hovrätten har Datakompisen gjort gällande att Bahnhof vid tingsrätten skulle ha medgett käromålet i viss utsträckning och vitsordat belopp, varför käromålet skulle bifallas i
åtminstone den utsträckningen. Hovrätten finner emellertid att det som Bahnhof anförde
vid tingsrätten inte kan uppfattas som ett medgivande att betala visst belopp eller annars
har betydelse vid prövningen av Datakompisens ersättningskrav i målet. Det saknas
alltså även från denna synpunkt skäl att till någon del bifalla Datakompisens talan.
De bedömningar som hovrätten nu har gjort innebär sammanfattningsvis att Datakompisens talan i själva saken ska lämnas utan bifall. Hovrätten fastställer därför tingsrättens domslut under punkten 1.

Frågan om rättegångskostnader
Med de överväganden som hovrätten har gjort i det föregående konstaterar domstolen
att Datakompisen är förlorande part såväl vid tingsrätten som i hovrätten. Datakompisen
ska därför enligt 18 kap. l § rättegångsbalken ersätta Bahnhofs rättegångskostnad i båda
instanserna.
Den av Bahnhof yrkade ersättningen för rättegångskostnad vid tingsrätten respektive i
hovrätten far anses skälig. Av lag följer att Datakompisen ska betala dröjsmålsränta på
ersättningen. (18 kap. 8 § rättegångsbalken.)

SVEA HOVRÄTT
Mål nr T 4602-19

Köplagen inte tillämplig på köp av noterade aktier

Köplagens regler om felansvar är inte tillämpliga på köpet av det marknadsnoterade bolaget Dialect. Käranden hade krävt över 80 miljoner kronor i ersättning av säljarna. Tingsrätten anser dock att i fråga om förhandlade aktieköp av samtliga aktier från en enda säljare med bestämmande inflytande över bolagets verksamhet talar mycket för att köplagens felregler bör kunna tillämpas.

Dialect Holding AB har 2017 förvärvat aktierna i Dialect AB. Vid tidpunkten för det offentliga uppköpserbjudandet var antalet aktieägare i Dialect cirka 160 stycken. Säljarna var tidigare aktieägare i Dialect men hade sålt sina innehav i bolaget till köparen. Köparen lämnade erbjudande om att förvärva samtliga aktier i Dialect den 15 november 2016 och tillträdde majoriteten av aktierna, däribland svarandenas aktier, den 19 december 2016.

Dialect och dess dotterbolag bedrev telefonförsäljning av mobilabonnemang och elektronikprodukter riktade till småföretagare samt butiksförsäljning av bland annat telekomprodukter. Dialect hade under många år avtal rörande telefonförsäljning med Telia Sverige AB och Telenor Sverige AB. Dessa bolag sade upp sina avtal med Dialect avseende telefonförsäljning.

Käranden Aiag International AB som övertagit talan från köparen har bland annat gjort gällande att det offentliga uppköpserbjudande som köparen lämnade säljarna ska ses som en privat förhandlad företagstransaktion, att köplagens felregler under sådana förhållanden ska anses vara fullt ut tillämpliga, att det föreligger köprättsligt fel i aktierna som köparen inte borde ha upptäckt vid sin undersökning av bolaget, att uttalanden som har lämnats av Dialect eller anställda i Dialect ska tillräknas svarandena och att köparen har reklamerat det påstådda felet i tid.

Käranden begör över 80 miljoner kronor i ersättning från svarandena.

Svarandena har bestritt dessa påståenden.

Huvudfrågan är alltså om köplagen ska tillämpas på den här typen av aktieköp. Stockholms tingsrätt gör i sin 73-sidiga dom en genomgång av framför allt doktrinen kring detta spörsmål. Sammanfattningsvis råder det i princip enighet i den juridiska litteraturen om att köplagen i och för sig är tillämplig vid företagsförvärv, åtminstone förhandlade sådana.

Vid icke-förhandlade förvärv eller i vart fall vid köp av mindre aktieposter förefaller, konstaterar tingsrätten, den dominerande uppfattningen i litteraturen vara att endast ett begränsat felansvar, om något, bör kunna komma ifråga.

Mot bakgrund av vad som anges i förarbetena framstår det som klart att köplagen, även om den i och för sig är formellt tillämplig vid aktieöverlåtelser, inte är utformad med sådana köp i åtanke samt att lagen tillåter en viss flexibilitet gällande dess tillämpning. En domstol kan därför inte anses bunden att tillämpa köplagen i dess helhet vid alla typer av aktieförvärv.

Enligt tingsrätten måste det finnas utrymme att låta köplagens felansvarsregler få olika genomslagskraft beroende på omständigheterna vid den enskilda aktieöverlåtelsen. I fråga om förhandlade aktieköp av samtliga aktier från en enda säljare med bestämmande inflytande över bolagets verksamhet, talar mycket för att köplagens felregler bör kunna tillämpas på fel i det sålda bolaget. Då det rör sig om icke-förhandlade aktieköp över en marknadsplats för aktiehandel, från ett stort antal mindre aktieägare utan egentligt inflytande över bolaget, bör köplagens felregler som utgångspunkt inte kunna tillämpas mot säljarna.

Frågan om köplagens felansvarsregler ska tillämpas vid ett visst aktieköp bör besvaras med utgångspunkt i de omständigheter som kännetecknar den aktuella transaktionen.

Det bör härvid göras en helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter hänförliga till såväl köpeobjektet som köpetillfället, till exempel de kontakter som köpare och säljare haft före transaktionen, huruvida köpet skett över börs eller annan marknadsplats, om transaktionen skett inom ramen för ett särskilt reglerat institut såsom ett inlösenförfarande eller ett offentligt uppköpserbjudande, säljarens ställning i det bolag vars aktier överlåts samt storleken på den aktiepost som transaktionen avser.

I förekommande fall bör givetvis ett aktieöverlåtelseavtal ofta få en framträdande roll vid bedömningen. Slutligen bör också mer allmängiltiga hänsyn kunna tas vid bedömningen, till exempel vilka konsekvenser en viss tillämpning skulle få för aktiemarknadens funktion och aktörer i stort.

När det gäller bedömningen av det nu aktuella fallet framhåller rätten att Dialect vid köpet var noterat på Alternativa aktiemarknaden (numera Alternativa listan), vilket är en marknadsplats som inte omfattas av samma reglering som reglerade marknader och multilaterala handelsplattformar enligt värdepappersmarknadslagen (2007:528). Till skillnad från vad som gäller för reglerade marknader är lagen (2006:451) om offentliga uppköpserbjudanden (LOU) på aktiemarknaden inte tillämplig vid uppköpserbjudanden på Alternativa aktiemarknaden. Det fanns därför inte någon skyldighet för köparen att i förvärvsprocessen följa de så kallade takeover-regler som en budgivare, i enlighet med 2 kap. 1 § LOU, måste följa vid uppköpserbjudanden på en reglerad marknad.

Tingsrätten lägger särskild vikt vid att transaktionen i dess centrala moment överensstämde med det förfarande som tillämpas vid uppköpserbjudanden på reglerade marknader.

Vid bedömningen i fråga om felansvarsreglernas tillämplighet ska det också tas hänsyn till vad som framstår som en rimlig ansvarsfördelning, bland annat utifrån förhållandena på säljarsidan, de kontakter som köpare och säljare haft samt deras möjligheter att tillgodogöra sig information om målbolaget. Dialect ägdes vid tidpunkten för uppköpserbjudandet av ett relativt stort antal aktieinnehavare. De cirka 160 ägarna hade olika stora aktieposter och engagemang i Dialect. Genom överlåtelsen förvärvade köparen till slut samtliga aktieägares aktier i Dialect, däribland svarandenas.

Beträffande svarandenas engagemang i och koppling till Dialect konstaterar tingsrätten följande: Svarandena har haft ett varierande engagemang i Dialect. De har visserligen samtliga närvarat vid den bolagsstämma då styrelsen i bolaget fick i uppdrag att verka för en försäljning. Genom detta har aktieägarna dock inte gett styrelsen något annat mandat än att, inom ramen för sitt styrelseuppdrag, bland annat försöka få till stånd ett offentligt uppköpserbjudande som kunde rekommenderas och en värdering som tillräckligt många aktieägare skulle kunna komma att acceptera. Det finns inget stöd för att de diskussioner som senare har förts om bland annat pris, har haft något annat syfte.

Det har inte heller framkommit annat än att aktieägarna efter stämman hade en mycket begränsad roll i försäljningsprocessen samt att det under denna process endast förekom ett fåtal kontakter mellan enstaka aktieägare och Köparen. Inga förhållanden på svarandenas sida motiverar att just de, men ingen annan av de ca 160 aktieägarna, ska bära ett köprättsligt felansvar.

Med hänsyn till förvärvets karaktär har de enskilda aktieägarna stått utan praktisk möjlighet att träffa avtal om exempelvis riskfördelning eller ansvarsbegränsning. Köparen hade vidtagit en mycket omfattande due diligence-granskning av bolaget innan förvärvet skedde. Köparen måste därmed, i förhållande till de enskilda aktieägarna, däribland svarandena, ha haft ett betydande informationsövertag när det gäller Dialects verksamhet som helhet. Mot bakgrund av detta framstår, menar Stockholms tingsrätt, en ansvarsfördelning där köparen bär den huvudsakliga risken och de säljande aktieägarna inte bär något köprättsligt ansvar, som betydligt mer rimlig än motsatsen.

Den ingående granskningen av bolaget och köparens begäran om så kallad representation letters tyder dessutom på att köparen varit medveten om att en sådan ansvars- och riskfördelning skulle komma att gälla för förvärvet.

Vid en samlad bedömning av omständigheterna är tingsrättens slutsats att köplagens felansvarsregler inte ska tillämpas i målet. Svarandena bär således inte något köprättsligt felansvar för de överlåtna aktierna i Dialect. Redan med hänsyn till utgången i denna fråga ska kärandens talan såvitt avser förstahandsgrunden ogillas. Även om köplagens felregler skulle anses tillämpliga avseende köpet säger rätten att svarandena inte kan göras ansvariga för de påstådda felen.

I andra hand hade käranden yrkat jämkning av köpeskillingen enligt 36 § avtalslagen men också här går domstolen på svarandenas linje. ”Sammantaget är det helt uteslutet att vid de angivna omständigheterna sätta ned priset i aktieöverlåtelseavtalen med stöd av 36 § avtalslagen. Käromålet ska därmed ogillas i sin helhet”.

Anbud förkastades felaktigt

Det var inte visat att den information som angivits i förfrågningsunderlaget var tillräcklig för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare skulle tolka texten som att det uppställts ett obligatoriskt krav att ange referensuppdrag för elmontörer. Ett anbud som saknade dessa uppgifter hade därför felaktigt förkastats på denna grund. Ärendet återförvisades dock till förvaltningsrätten för prövning av om anbudet uppfyllde övriga uppställda krav samt av den klagande leverantörens övriga invändningar.

Sveriges Riksdag (RDF) genomförde en ramavtalsupphandling gällande El-service. Upphandlingen genomfördes genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Enligt tilldelningsbeslut hade El AB Lennström (Elab) antagits som ramavtalsleverantör i upphandlingen.

Stockholms El-Team AB (SET) ansökte om överprövning och anförde i huvudsak följande. De administrativa föreskrifterna kan inte tolkas på annat sätt än att referensuppdrag ska anges för avtalsansvarig och arbetsledare men inte för elmontör. SET har verifierat elmontörernas yrkeskunnande genom att bifoga anställningsavtal och kompetenskort. Det kan ifrågasättas om Elabs referensuppdrag uppfyller omsättningskravet. Elabs avtalsansvariges och arbetsledares certifiering för Heta arbeten är inte giltiga längre. Det kan vidare ifrågasättas om elmontörerna behöver erfarenhet av elarbete inom kulturhistoriska byggnader. SET:s anbudspris var lika med det från Elab och SET har lidit skada genom att diskvalificeras från utvärdering.

RDF anförde i huvudsak följande. SET:s anbud saknade uppgifter avseende offererade elmontörer om dels anställningshistorik och arbetsuppgifter/befattning, dels referensuppdrag med kort beskrivning och dels information om kontaktperson hos beställaren beträffande referensuppdrag. Av inlämnade kompetenskort framgick endast genomförda utbildningar. Fem av sju anbudsgivare har angivit referensuppdrag för elmontörer. Elab har uppfyllt ställda krav avseende referensuppdrag. RDF har inte ställt krav om certifiering utan endast krävt att någon nyckelperson hos anbudsgivaren ska ha utbildning i Heta arbeten. Elab har även uppfyllt detta krav. Det är proportionerligt att kräva att elmontörer som arbetar i riksdagens byggnader ska ha erfarenhet av elarbete inom kulturhistoriska byggnader.

Förvaltningsrätten i Stockholm avslog ansökan.

Enligt förvaltningsrätten framgick det med tillräcklig tydlighet att information om referensuppdrag skulle framgå i dokumentationen avseende samtliga av de ansvariga personerna, dvs. även de två elmontörerna. I målet var det ostridigt att anbudet från SET inte hade innehållit några handlingar gällande referensuppdrag för de två elmontörerna. Anbudet hade därmed inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och RDF har således haft fog för att inte kvalificera anbudet från SET. Vid denna bedömning saknades skäl att pröva vad SET anfört angående att elmontörerna behöver erfarenhet av elarbete inom kulturhistoriska byggnader. SET hade vidare anfört att Elabs avtalsansvariges och arbetsledares certifiering för Heta arbeten inte längre var giltiga. Av upphandlingsdokumentens administrativa föreskrifter AFB. 52 Yrkeskunnande framgick att avtalsansvarig och arbetsledare skulle ha utbildning i bl.a. Heta arbeten. Förvaltningsrätten konstaterade att det inte fanns något krav om certifiering. I målet var ostridigt att avtalsansvarig och arbetsledare för Elab har genomgått den aktuella utbildningen. Anbudet från Elab hade således uppfyllt det aktuella kravet.

SET överklagade domen och anförde bl.a. följande. ELAB uppfyller inte kraven på heta arbeten, eftersom ELAB:s avtalsansvarige och arbetsledare saknar behörighet och giltiga certifikat för heta arbeten. Anbudet skulle därför inte ha utvärderats. Ett krav på att ha genomgått utbildning i heta arbeten utan att samtidigt inneha certifikat och behörighet är inte relevant. Kravet är inte möjligt att kontrollera. Den som har en utbildning äldre än fem år är inte certifierad hos Brandskyddsföreningen. Den som saknar ett certifikat är inte lämpad att utföra arbetet. Kravet har uppfattats olika av anbudsgivarna och strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Vidare uppfyller ELAB inte kravet på kvalitetsledningssystem då de inte har uppmärksammat att nyckelpersonerna saknar behörighet att utföra heta arbeten och att den kvalitets-, miljö- och arbetsmiljöplan (KMA-plan) som ELAB har gett in är äldre än tre år. Om äldre kvalitetsledningssystem godtas diskrimineras anbudsgivare som har certifierade kvalitetsledningssystem som är giltiga. Datumet för kvalitetsplanen är avgörande, inte om en större entreprenad har utförts inom de senaste tre åren. Upphandlingsdokumenten brister i tydlighet och transparens eftersom det saknas en definition av vad som avses med en större entreprenad. SET menar vidare att kravet på referensuppdrag inte gäller för elmontörer och att det som anges under rubriken verifikat endast kan tolkas som en instruktion av ordningskaraktär om vilken information som verifikaten för respektive yrkesgrupp ska innehålla, inte ett krav avseende referensuppdrag för elmontörerna. Om det uppställs ett obligatoriskt krav på referensuppdrag för elmontörer är upphandlingsdokumenten otydliga.

Riksdagsförvaltningen anförde bl.a. följande. Giltiga certifikat för heta arbeten begärs in vid utförandetidpunkten, inte vid tidpunkten för anbud, eftersom certifikaten endast gäller under en begränsad tidsperiod. Vid tidpunkten för anbud är det tillräckligt att anbudsgivaren visar att vissa nyckelpersoner har genomgått utbildning i heta arbeten. En person som har genomgått utbildning i heta arbeten erhåller ett fysiskt certifikat. Det är därför möjligt att kontrollera att utbildningen genomgåtts trots att certifikatet har gått ut. Det är entreprenaden, inte kvalitetsledningsplanen, som ska vara utförd inom de senaste tre åren. ELAB har gett in en KMA-plan från en större entreprenad som genomförts de senaste tre åren och uppfyller därför kravet på kvalitetsledningssystem. Riksdagsförvaltningen invänder att de har uppställt krav för elmontörer att uppvisa likvärdiga referensuppdrag. Eftersom det inte ställs krav på kontraktsvärde eller när uppdraget senast får ha avslutats, framgår kravet endast under rubriken verifikat. Verifikaten ska lämnas för vardera av nyckelpersonerna, även för elmontörerna. Utan kravet på referensuppdrag skulle de inte kunna säkerställa att de elmontörer som är nyckelpersoner har erfarenhet av att arbeta med likvärdiga uppdrag. Upphandlingsdokumenten var tillräckligt tydliga för att uppfylla kraven på likvärdighet och öppenhet.

Kammarrätten i Stockholm upphävde förvaltningsrättens dom och visade målet åter till förvaltningsrätten för prövning i enlighet med skälen för detta avgörande.

I domskälen uttalades följande.

” – ELAB:s anbud

/…/

Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att det uppställs ett krav på utbildning i heta arbeten och att ELAB:s anbud uppfyller detta krav. I entreprenadföreskrifterna vid utförande/totalentreprenad anges i AFC/D.551 att berörd personal skall efter anfordran uppvisa giltigt certifikat för heta arbeten. Kammarrätten anser därför att kravet på utbildning vid anbudslämnandet är relevant för upphandlingen och proportionerligt.

/…/

Kammarrätten konstaterar att det inte har kommit fram annat än att ELAB:s anbud uppfyller de krav som ställs på kvalitetssäkerhetsåtgärder/ kvalitetsledningssystem i de administrativa föreskrifterna AFB.52 i upphandlingsdokumenten. Det har inte heller kommit fram att Riksdagsförvaltningen har brutit mot någon av de allmänna upphandlingsrättsliga principerna eller någon annan bestämmelse i LOU genom att kvalificera och utvärdera ELAB:s anbud. Skäl för ingripande enligt LOU saknas därför på denna grund.

- SET:s anbud

/…/

Principen om öppenhet eller transparens innebär bl.a. att samtliga villkor och bestämmelser i upphandlingsdokumenten ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt (se t. ex. EU-domstolens dom den 29 april 2004 i mål nr C-496/99 P Europeiska kommissionen mot C AS Succhi di Frutta SpA, punkt 111 och EU-domstolens dom den 2 juni 2016 i mål C-27/15, Pizzo, punkt 36).

I upphandlingsdokumentens administrativa föreskrifter AFB.52, Prövning av AG:s lämplighet, anges under rubriken ”Yrkeskunnande” att anbudsgivaren ska tillhandahålla ansvariga personer som har dokumenterad kompetens och erfarenhet av att utföra efterfrågat uppdrag. Därefter följer två underrubriker ”Krav; Nyckelpersoner” och ”Verifikat”.

Under underrubriken ”Krav; Nyckelpersoner” anges iöx Avtalsansvarig och Arbetsledare bland annat att erfarenhet avseende efterfrågade arbeten etc. ska verifieras i CV genom exempel på två (2) likvärdiga referensuppdrag. Något liknande krav på verifikation genom referensuppdrag anges däremot inte för Elmontör, 2 st.

Enligt kammarrättens mening skulle alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare inte förstå och tolka informationen under rubriken ”Verifikat” som att det även uppställs ett obligatoriskt krav att ange referensuppdrag för elmontörer. Rubriken ”Verifikat” kan inte förstås som något annat än en redogörelse för på vilket sätt anbudsgivaren ska visa att de olika yrkeskategorierna har den kompetens som efterfrågas. Att två av de sju anbudsgivarna i upphandlingen har diskvalificerats eftersom de inte har angett referensuppdrag för elmontörer, talar även för detta. Riksdagsförvaltningen hade därför inte rätt att förkasta SET:s anbud på den grunden att de inte lämnat referensuppdrag för elmontörer.

Förvaltningsrätten har endast prövat frågan om referensuppdrag för elmontörer. Det ankommer i första hand på förvaltningsrätten att pröva det som SET har fört fram under processen hos förvaltningsrätten om efterfrågade verifikat gällande anställningshistorik och arbetsuppgifter, samt SET:s övriga invändningar mot de uppställda kraven i upphandlingsdokumenten. Målet ska därför visas åter till förvaltningsrätten för denna prövning.”