Ramavtal måste ha ett uppskattat maximalt värde

wall-450106_1280 Här finns en dom att läsa som handlar om uppskattat maximalt värde (eller avsaknad  av sådant) i ett ramavtal.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I MALMÖ

DOM
2020-05-08
Meddelad i Malmö

Mål nr
2768-20

SÖKANDE
Optimera Sverige AB, 556193-8134
Ombud: Martin Göransson och Mikael Rendahl
Prosent AB

MOTPART
Malmö stad

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten förordnar att Malmö stads upphandling avseende ”Virke
och byggmaterial 2020” ska göras om.

BAKGRUND
Malmö stad genomför med ett öppet förfarande en upphandling avseende
”Virke och byggmaterial 2020” (ref nr SN-2019-1422). Av tilldelningsbeslut
den 27 februari 2020 framgår att Derome Byggvaror & Träteknik AB
(Derome) antagits som leverantör i upphandlingen.

YRKANDE OCH INSTÄLLNING
Optimera Sverige AB (Optimera) ansöker om överprövning av upphandlingen
och yrkar att den ska göras om. Som grund för sin talan anför bolaget
i huvudsak följande.
Malmö stad har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen
i 4 kap. 1 § LOU samt mot bestämmelsen om tilldelning av
kontrakt i 16 kap. 1 § LOU genom att välja en utvärderingsmodell som inte
kan anses ägnad att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Malmö stad har vidare brutit mot artikel 33 i direktiv 2014/24 och transparens-
och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU genom att inte ange
den maximala kvantitet som avtalet kan omfatta. Det aktuella ramavtalet
innebär att kommunen kan ingå kontrakt med Derome utan någon begränsning
till ett totalt maximalt belopp. På grund härav riskerar Optimera att
utestängas från marknaden under längre tid än vad som hade varit fallet
om kommunen hade angivit ett högsta belopp som var proportionerligt.
Optimera har därmed lidit eller i vart fall riskerat att lida skada till följd av
dessa brister.
Malmö stad medger bifall till Optimeras yrkande om att upphandlingen ska
göras om. Detta utifrån att det i upphandlingsdokumentet saknas uppgift om
total kvantitet som kan komma att avropas från ramavtalet (takvolym).

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Rättslig reglering m.m.
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med
principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en
upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på
talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en
upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Förvaltningsrättens bedömning
Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast
prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
Optimera anför bl.a. att Malmö stad inte angett den maximala kvantitet som
avtalet kan omfatta och gör gällande att detta strider mot transparens- och
likabehandlingsprincipen samt artikel 33 i direktiv 2014/24. Optimera
menar att upphandlingen därför ska göras om.
EU-domstolen har i dom den 19 december 2018 i mål nr C-216/17
(Coopservice) funnit att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal
är skyldig att göra en uppskattning av värdet och frekvensen på vart
och ett av de efterföljande kontrakten och tvungen att precisera den totala
kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande
kontrakt.

Kammarrätten i Jönköping har i dom den 27 mars 2020 (mål nr 3390-19)
uttalat att det krav som kan ställas är att den upphandlande myndigheten är
skyldig att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning av det förväntade
värdet och den förväntade kvantiteten.
Enligt förvaltningsrättens bedömning innebär avsaknaden av uppgift om
total kvantitet som kan komma att avropas i den aktuella upphandlingen att
upphandlingsdokumentet är utformat i strid med principerna om öppenhet
(transparens) och likabehandling, vilket har medfört att Optimera har lidit
eller kan komma att lida skada. Grund för ingripande enligt LOU finns därmed.
Eftersom bristen hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet ska
upphandlingen göras om. Vid detta förhållande saknas anledning för förvaltningsrätten
att pröva vad Optimera anfört i övrigt.

Hur räknas ord?

calculator-178124_1920Här finns en dom att läsa som handlar om hur ord ska räknas.
Upphandlingsjuristen var ombud för det överprövande företaget, som vann målet.

 

 

 

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM

DOM
2020-05-25

Meddelad i Stockholm

Mål nr
2879-20

SÖKANDE
Nordic Consulting Group NCG Sweden AB, 556398-6461
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka strand

MOTPART
Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete, Sida
Valhallavägen 199
105 25 Stockholm

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och upphäver
Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbetes beslut att avbryta
upphandlingen.

YRKANDEN M.M.
Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete (Sida) har genomfört ett
avrop genom förnyad konkurrensutsättning enligt lagen (2016:1145) om
offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen avser tjänsten helpdesk
(dnr 19/001276) inom ramavtal Gender equality (dnr 17/001070). Genom
tilldelningsbeslut den 8 januari 2020 tilldelades NIRAS Sweden AB
(NIRAS) kontrakt i upphandlingen. Sedan Nordic Consulting Group NCG
Sweden AB (NCG) invänt mot tilldelningsbeslutet fattade Sida ett nytt tilldelningsbeslut
den 17 januari 2020 och tilldelade NCG kontrakt i upphandlingen.
Den 27 januari 2020 beslutade Sida att avbryta upphandlingen.
NCG yrkar att Sidas beslut att avbryta upphandlingen ska ogiltigförklaras.
Som grund för ansökan anför bolaget i huvudsak att Sida inte har haft
sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen och att Sida därmed har
brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen.
Sida anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Det har funnits
sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen eftersom upphandlingsdokumentet
har lämnat utrymme för olika tolkningar, vilket har medfört att
Sida inte har kunnat utvärdera anbuden på ett rättvist sätt och därmed inte
kunnat välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
I 4 kap. 1 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla
leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i
enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
I 20 kap. 6 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har
brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon
annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har
lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska
göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
En upphandlande myndighet har att själv avgöra när det finns förutsättningar
för att inleda en upphandling eller när en inledd upphandling behöver
avbrytas. Möjligheten att avbryta en upphandling är emellertid begränsad.
Av praxis framgår att ett beslut om avbrytande måste vila på sakligt
godtagbara skäl och att det inte får vara godtyckligt. Ett sådant beslut måste
vidare följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och den EUrättsliga
principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i
synnerhet. Den upphandlande myndighetens befogenhet att avstå från att
fullfölja en upphandling är inte förbehållet undantagsfall eller då det finns
tungt vägande skäl (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande
RÅ 2009 ref. 43).

Förvaltningsrättens bedömning
Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det föreligger
sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande. Frågan i målet är därmed
om det har funnits förutsättningar för Sida att avbryta upphandlingen på de
grunder Sida har angett.
Sida har motiverat beslutet att avbryta avropsförfarandet i huvudsak enligt
följande. Sida kan efter tilldelning konstatera att ett obligatoriskt krav har
visat sig kunna tolkas på olika sätt och därmed kan avropsförfrågan inte
anses vara förenlig med de grundläggande upphandlingsprinciperna
öppenhet/transparens och likabehandling. Eftersom avropsförfrågan
innehåller krav som inte är transparant utformade är det inte möjligt att välja
det ekonomiskt mest fördelaktiga avropssvaret. Då behovet av tjänsten
kvarstår avser Sida att återkomma med en ny förtydligad version av
avropsförfrågan inom kort.
I ett förtydligande epostmeddelande till NCG har Sida vidare angett i
huvudsak följande. Den bakomliggande anledningen till beslutet att avbryta
upphandlingen är kravet på begränsning av antalet ord i den efterfrågade
metodbeskrivningen. I avropsförfrågan är kravet på maximalt antal ord
formulerat som ett obligatoriskt krav där konsekvensen av att skriva fler ord
är att avropssvaret ska uteslutas. Det finns däremot ingen närmare beskrivning
av hur kravet ska tolkas gällande på vilket sätt ord ska räknas. Det
framgår inte om ord i bilder/figurer ska räknas och inte heller om ord
skrivna med skiljetecken (exempelvis snedstreck) ska räknas som ett eller
flera ord.

Är upphandlingsdokumentet otydligt?
Ett upphandlingsdokument ska vara så klart och tydligt utformat att en
leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten
tillmäter betydelse vid upphandlingen. De skiftande förhållanden som
förekommer i det ekonomiska livet gör emellertid att även upphandlingsdokument
som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att
det inte strider mot de grundläggande principerna i LOU (jfr RÅ 2002 ref.
50). Bristande öppenhet och transparens i upphandlingsdokumentet kan vara
ett sakligt skäl till att avbryta en upphandling (se t.ex. Kammarrätten i
Göteborgs dom den 30 januari 2018 i mål nr 6012–6015-17).
Kravet på metodbeskrivning framgår i avsnitt 3.1 punkt 2 i upphandlingsdokumentet.
Avsnitt 3.1 i sin helhet är formulerat enligt följande;
3.1 Specification of requirements of call-off response

The call-off response must include the following:
1. Suggested personnel for the assignment, including
a. Name and description of each team member, showing
fulfilment qualifications (merits).
Sida will not consider more consultants than 20 in total and
will stop reading after 20.
Submitted descriptions shall follow the template for
consultant presentation (appendix 2) and the description of
experience and education of each consultant should not be
longer than 400 words. Sida will stop reading the description
of experience and education after 400 words.
2. A description (shall not exceed 1 000 words) of how the tenderer will
plan and organise the help-desk in order to respond to the needs of
Sida according to the specifications in section 3 of the ToR for the Help
Desk. The description shall include
a. How the coordination with Sida will work
b. How the supplier ensures that services provided are of high
quality and are delivered in a timely manner
c. How the availability of competence is ensured

Av underlaget i målet framgår att NCG, efter att Sida hade fattat beslut om
att tilldela NIRAS kontrakt i upphandlingen, invände att NIRAS hade överskridit
maximalt antal ord i sitt anbudssvar genom att NIRAS hade infogat
text i bilder och figurer. Mot bakgrund av NCG:s invändningar fattade Sida
ett nytt tilldelningsbeslut där NCG tilldelades kontrakt. NIRAS invände då å
sin sida att det inte hade varit tydligt att den gräns på maximalt antal ord
som metodbeskrivningen fick innehålla hade varit ett kvalificeringskrav och
att även NCG hade överskridit maximalt antal ord eftersom ord med
åtskillnadstecken med snedstreck (t.ex. lokal/regional/global) är att betrakta
som fler än ett ord.
Det inledande stycket i avsnitt 3.1, där det framgår att svaren måste (”must”)
innehålla viss information, är formulerat som ett obligatoriskt krav. Vad
gäller formuleringarna i de två efterföljande punkterna anför Sida i
huvudsak följande. Anvisningen om maximalt antal ord har av förbiseende
utformats på två olika sätt under samma avsnitt i förfrågningsunderlaget,
vilket har lämnat utrymme för anbudsgivarna att tolka underlaget på olika
sätt. Kravet i avsnitt 3.1 punkt 2 har utformats som ett kvalificeringskrav
(”shall not exceed 1 000 words”) medan kravet i avsnitt 3.1 punkt 1 inte har
formen av ett kvalificeringskrav eftersom det framgår att beskrivningen inte
bör överstiga 400 ord (”should not be longer than 400 words”) och att Sida
kommer att sluta läsa beskrivningen när 400 ord har passerat. Det har
därigenom varit möjligt för anbudsgivarna att tolka kravet som att Sida
kommer att sluta läsa efter 1 000 ord även vid utvärderingen av
metodbeskrivningen.
Mot detta invänder NCG i huvudsak följande. Kravet på hur många ord
metodbeskrivningen maximalt får innehålla har varit så klart och tydligt
utformat att en normalt informerad och omsorgsfull anbudsgivare har
kunnat förstå kravets innebörd. Det framgår på ett klart och entydigt sätt av
avsnitt 3.1 punkt 2 att beskrivningen inte får överstiga 1 000 ord. Det är
tydligt att det i punkt 1 och punkt 2 är fråga om två helt fristående krav.
Vidare kan kravet i punkt 1 inte tolkas som ett bör-krav eftersom ordet
”should” och ordet ”shall” betyder ska respektive skall.
Vad gäller formuleringarna i punkt 1 och 2 konstaterar förvaltningsrätten,
oavsett hur orden ”should” eller ”shall” översätts, att både Sida och NCG är
av uppfattningen att metodbeskrivningen med en begränsning om 1 000 ord
i punkt 2 har formulerats som ett ska-krav. Sida har emellertid angett att
kravet har varit otydligt med hänsyn till hur kravet i punkt 1 har formulerats
och att det har varit möjligt för anbudsgivarna att även tolka kravet i punkt 2
som att Sida kommer att sluta läsa efter 1 000 ord, vilket får förstås som att
Sida menar att kravet skulle kunna tolkas som ett bör-krav snarare än ett
ska-krav. Av utredningen framgår även att NIRAS har invänt att bolaget inte
har uppfattat kravet i punkt 2 som ett obligatoriskt kvalificeringskrav.
Enligt förvaltningsrättens mening skulle skrivningen i punkt 1 om att Sida
kommer att sluta läsa efter 400 ord visserligen kunna tolkas som ett börkrav.
Samma formulering saknas emellertid i punkt 2. Eftersom kraven är
uppställda i två separata punkter är det enligt domstolen tydligt att kraven
ska läsas var för sig. Risken för att sammanblanda de två kraven får anses
vara låg. Även med hänsyn till att punkt 1 och punkt 2 är formulerade på
olika sätt anser förvaltningsrätten att punkt 2 inte kan tolkas på annat sätt än
att metodbeskrivningen ska innehålla maximalt 1 000 ord och att det utgör
ett obligatoriskt krav. Denna uppfattning förstärks ytterligare genom att
även NIRAS synes ha tolkat kravet som obligatoriskt, med hänsyn till den
bild som är infogad i NIRAS metodbeskrivning:
Eftersom bilden inte innehåller någon grafik, utan endast text som beskriver
metoden, kan förvaltningsrätten inte finna någon annan rimlig förklaring än
att NIRAS försökt kringgå ett obligatoriskt krav på maximalt antal ord.
Som grund för avbrytandebeslutet har Sida vidare angett att det av
upphandlingsdokumentet inte framgår hur antal ord ska beräknas. Vidare
anger Sida att omständigheten att anbudsgivarna efter anbudstidens slut har
gett uttryck för olika tolkningar av hur beräkningen av antalet ord ska gå till
för att uppfylla kvalificeringskravet i avsnitt 3.1 punkt 2 ger stöd för att
upphandlingsdokumentet inte har varit tillräckligt tydligt.
NCG invänder bl.a. följande. Det finns en väl etablerad standard för att
beräkna ord, vilka b.la. de sedvanliga ordbehandlingsprogrammen använder
sig av, t.ex. Microsoft Word. Denna standard innebär bl.a. att textrutor, fotnoter
och slutnoter som huvudregel inkluderas i beräkningen. I avsaknad av
annan särskild föreskrift i upphandlingsdokumentet får det förutsättas att
Sida har avsett att använda sig av den etablerade standarden som generellt
används.
Förvaltningsrätten konstaterar att det i upphandlingsdokumentet saknas en
särskild upplysning om hur antal ord ska beräknas. Såvida inget annat anges
bedömer domstolen emellertid att det är rimligt att förutsätta att antal ord i
anbudssvaren beräknas på samma sätt som i de ordinära ordbehandlingsprogrammen
och att en specificering av hur ord ska beräknas därför inte har
behövts för att lagens krav om b.la. transparens ska vara uppfyllt. Vid
beräkningen av antal ord är en rimlig utgångspunkt därmed att åtminstone
bildrutor som bara innehåller text bör ingå och att ord med skiljetecken bör
beräknas som ett ord.
Mot denna bakgrund bedömer förvaltningsrätten att kravet i avsnitt 3.1
punkt 2 i upphandlingsdokumentet, även utan specifik uppgift om hur antal
ord ska beräknas, har varit tillräckligt klart och tydligt för att en leverantör
ska kunna förstå vilka krav upphandlande myndighet har ställt på innehållet
i anbudssvaret. Även med hänsyn till att leverantörerna har gett uttryck för
olika uppfattning om hur kravet ska tolkas har eventuell otydlighet inte varit
av den art att det kan antas ha påverkat andra anbudsgivares möjlighet att
lämna anbud i upphandlingen och kan därmed inte ha påverkat det
konkurrensuppsökande skedet.
Oaktat bedömningen ovan konstaterar förvaltningsrätten därtill att det
genom NCG har framkommit att NIRAS inte har uppfyllt ett annat
obligatoriskt krav beträffande konsulternas kompetens, vilket medför att
NIRAS ändå inte har kunnat antas som leverantör i upphandlingen. Även
om kravet på maximalt antal ord i metodbeskrivningen hade varit otydligt,
saknas det alltså ett orsakssamband mellan otydligheten och Sidas
möjligheter att kunna utvärdera anbuden på ett rättvist sätt och därmed
kunna välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. En eventuell
otydlighet har inte heller medfört svårigheter att utvärdera anbuden eller
påverkat prisjämförelsen på något sätt.
Sida har mot bakgrund av det anförda inte förmått visa att utformningen av
det aktuella kravet har varit så bristfällig att det medför att saklig grund för
att avbryta upphandlingen föreligger.

Har Sida haft rätt att avbryta upphandlingen på grund av bristande
konkurrens?
Under överprövningsprocessen har Sida framfört ytterligare skäl för att
avbryta upphandlingen. Beträffande möjligheten att pröva omständigheter
som åberopas först under överprövningsprocessen kan följande framföras.
Vare sig förvaltningsprocesslagen (1971:291) eller bestämmelserna i LOU
innehåller något krav på att de omständigheter som anförs till grund för
parternas talan ska vara slutligt bestämda innan ansökningsfristens utgång
eller vid någon särskild tidpunkt under prövningen i förvaltningsrätten.
Upphandlande myndighet ska visserligen ange skälen för ett avbrytandebeslut,
men några krav på att myndigheten i avbrytandebeslutet uttömmande
ska ange alla omständigheter som ligger till grund för beslutet finns inte (jfr
t.ex. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 6 mars 2012 i mål nr 93-12). Med
anledning av de effektivitetshänsyn som råder i mål enligt LOU samt med
hänsyn till att rättssäkerheten för bolaget tillgodosetts genom den
kommunicering som skett i målet, bedömer förvaltningsrätten att även det
ytterligare skäl som Sida angett för att avbryta upphandlingen kan beaktas
(jfr även HFD 2013 ref. 5).
Sida har gjort gällande att omständigheten att ingen av anbudsgivarna
uppfyller kvalificeringskravet får konsekvensen att inget kontrakt skulle
kunna tilldelas och att bristande konkurrens skulle kunna utgöra ett sakligt
skäl för att avbryta upphandlingen. Sida har angett att NCG:s metodbeskrivning
innehåller för många ord och har i denna del hänvisat till att
NCG har skrivit ord med skiljetecken. Mot bakgrund av förvaltningsrättens
bedömning av hur ord med skiljetecken bör beräknas och eftersom Sida inte
har invänt mot NCG:s uppgifter om att bolaget vid en sådan beräkning inte
har överskridit maximalt antal ord bedömer domstolen att den av Sida
angivna grunden inte utgör sakligt skäl för att avbryta upphandlingen.
Slutsats
Förvaltningsrätten bedömer sammantaget att avbrytandebeslutet inte vilar på
sakligt godtagbara skäl. Sidas beslut att avbryta upphandlingen ska därför
upphävas.

Ett ramavtal får inte vara hur långt som helst

bucket-303265En dom om bland annat vilken längd ett ramavtal får lov att ha.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I STOCKHOLM

DOM
2020-06-15
Meddelad i Stockholm

Mål nr
25914-19

SÖKANDE
Belles Golv & Städ AB, 556723-4389
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka strand

MOTPART
AB Stockholmshem, 556035-9555
Ombud: advokat Lukas Granlund och advokat Eva-Maj Mühlenbock
Cirio Advokatbyrå AB
Box 3294
103 65 Stockholm

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller Belles Golv & Städ AB:s ansökan om överprövning
och förordnar att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN M.M.
AB Stockholmshem genomför en upphandling avseende lokalvård av
trapphus och allmänna utrymmen med tillhörande tjänster för förvaltningsområde
6 (FO6), dnr 2019-22209. Upphandlingen genomförs som ett öppet
förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Av
tilldelningsbeslut den 8 november 2019 framgår att Belles Golv & Städ AB
(bolaget) var en av fyra anbudsgivare som lämnade godtagbara anbud. Ed´s
Städfirma & Byggtjänst AB uppvisade det lägsta jämförelsetalet och tilldelades
kontrakt i upphandlingen.
Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen
ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande.
Stockholmshem har brutit mot 4 kap. 1 § och 7 kap. 2 § LOU genom
att ha genomfört en upphandling där en leverantör har tilldelats ramavtal
med en löptid på upp till fem år. Uppdraget avser en period om två år och
den sammanlagda avtalstiden inklusive förlängningar kan bli maximalt fem
år. Den kortaste avtalstiden är därmed två år med en ensidig möjlighet för
Stockholmshem att förlänga avtalet i upp till ytterligare tre år. Ett ramavtal
får enligt LOU löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda
skäl. Vid bedömningen av avtalstidens längd är det den totala möjliga avtalstiden
om fem år som ska bedömas. Det är Stockholmshem som har bevisbördan
för att det föreligger särskilda skäl. Upphandlingen avser ett ramavtal
som till skillnad mot ett vanligt kontrakt inte garanterar en viss volym.
Det framgår av ett flertal skrivningar i kontraktsformuläret att det inte finns
en garanterad volym vad gäller antal objekt, entreprenadens omfattning, arbetsuppgifter
m.m. Då det inte handlar om en på förhand bestämd prestation
efter en fastställd volym är det inte att anse som ett vanligt kontrakt utan ett
ramavtal. Eftersom bristen än hänförlig till förfrågningsunderlaget och det
konkurrensuppsökande skedet är det inte möjligt med rättelse. Upphandlingen
måste därför avbrytas och göras om. Bolaget lider eller riskerar att
lida skada eftersom bolaget eventuellt först om fem år ges möjlighet att konkurrera
om ett nytt avtal istället för om fyra år som föreskrivs enligt LOU.
Bolaget kan således utestängas från marknaden under längre tid än vad som
är tillåtet.
Stockholmshem bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför i
huvudsak följande. Avtalet i upphandlingen har en maximal löptid om fem
år men det är inte ett ramavtal utan ett vanligt tjänstekontrakt. Det är bolaget
som ansöker om överprövning som har att visa att avtalet mot Stockholmshems
bestridande är att anse som ett ramavtal. Bolaget har inte visat detta
genom att påpeka att vissa skrivningar i upphandlingsdokumentet talar för
att det inte finns någon klar angivelse av förpliktelse eller volym för Stockholmshem.
Oaktat detta är bolagets påstående om att det är fråga om ett
ramavtal felaktigt. All städning som behövs inom kontraktsformulärets beskrivna
områden kommer att utföras utan någon beställning av Stockholmshem
och mot en ersättning som är bestämd redan genom ingående av avtalet,
dvs. en fast ersättning. Att Stockholmshem inte kan garantera antal objekt
då objekten kan komma att ändras syftar till att kunna ha ett flexibelt
kontrakt avseende sådana fastigheter som byter ägare eller liknande. Dessa
situationer är till omfattning och värde mycket begränsade i förhållande till
avtalet i sin helhet. Att det finns ändringsklausuler eller optioner i kontraktsformuläret
gör inte att avtalet till sin karaktär är ett ramavtal. Av avtalets ersättningsmodell
som består av fast ersättning, rörlig ersättning, ersättning
för ändringar och ersättning för tillkommande/avgående objekt framgår att
den fasta ersättningen utgör den klart övervägande delen och som uppgår till
ca 90 procent av det totala värdet. Denna del är förpliktande direkt vid ingående
av avtalet och är till sin omfattning bestämd på förhand. Även om
denna ersättning i viss mån kan öka eller minska på grund av händelser som
träffas av K1.3 ändrar detta inte det faktum att den klart övervägande delen
av avtalet inte är att anse som ett ramavtal. Avtalet är inte delbart och det
har inte varit möjligt att upphandla de delar som har ramavtalskaraktär separat.
Att Stockholmshem under vissa särskilt angivna situationer har möjlighet
att säga upp delar av avtalet eller att tillfälligt pausa städningen förändrar
inte bedömningen. Även ett vanligt tjänstekontrakt kan sägas upp helt eller
delvis i vissa särskilt angivna situationer utan att detta får karaktären av ett
ramavtal. Att avtalet har en maximal löptid på fem år hindrade inte bolaget
från att lämna anbud i upphandlingen. Bolagets påstående om att det lider
skada genom att utestängas från marknaden i fem år istället för fyra år framstår
som en efterhandskonstruktion. Med tanke på bolagets placering i upphandlingen
är skaderesonemanget snarare teoretiskt än sannolikt. Det är inte
sannolikt att bolaget om fyra år skulle lämna anbud och tilldelas kontrakt i
en upphandling. Att avtalet har en löptid på fem år, oavsett om det anses
vara ett ramavtal eller inte, har således ingen marknadsutestängande effekt
för bolaget.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för domstolens prövning
Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan domstolen pröva om en upphandlande
myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap.
1 § eller någon annan bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör
som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, besluta att en upphandling
ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har
gjorts. Därvid gäller att domstolen endast prövar de särskilt angivna frågor
som sökanden tar upp.
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med
principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Det upphandlade kontraktets karaktär
Med ramavtal avses enligt 1 kap. 20 § LOU ett avtal som ingås mellan en
eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte
att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given
tidsperiod.
I förarbetena till den tidigare lagen om offentlig upphandling (2007:1091)
anges bl.a. att en förutsättning för att ett offentligt kontrakt ska föreligga är
att parterna är ömsesidigt förpliktade; den upphandlande enheten åtar sig att
anskaffa en viss prestation mot en viss ersättning från sin medkontrahent,
som i sin tur åtar sig att tillhandahålla prestationen. Definitionen av begreppet
ramavtal innehåller däremot inte något krav på ömsesidig bundenhet
(se prop. 2006/07:128 s. 160).
Ett ramavtal kan vara av två slag – ramavtal som har samtliga villkor för tillhandahållandet fastställda respektive ramavtal som inte har det. Frågan om
parternas ömsesidiga förpliktelser regleras i det enskilda ramavtalet. Sådana
villkor kan t.ex. avse en skyldighet att använda ramavtalet vid framtida behov.
De kan också tänkas gå längre och garantera en viss avropsmängd.
Villkor av nämnda slag kan givetvis innebära skyldigheter på avtalsrättslig
grund. Det är dock svårt att närmare ange var gränsen i dessa fall går mellan
vad som är att beteckna som ett ramavtal respektive kontrakt. Det får ytterst
bero på omständigheterna i det enskilda fallet hur ett dokument som betecknats
som ramavtal ska kategoriseras upphandlingsrättsligt (se prop.
2015/16:195 s. 512 ff).
Frågan om gränsdragningen mellan ramavtal och tjänstekontrakt har varit
föremål för prövning i bl.a. Kammarrätten i Stockholms avgörande den
24 mars 2016 i mål nr 7754-15. Kammarrätten uttalade att bedömningen av
om ett kontrakt utgör ett ramavtal ska utgå från de villkor som uppställs i de
upphandlade kontrakten och, i den mån kontrakten hänvisar till upphandlingsdokumenten,
den information som anbudsgivarna fått ta del av där. Det
var i målet fråga om ett antal landstings upphandling av läkemedel. I avtalsmallen
angavs att upphandlande myndighet inte kunde garantera volymen
för tjänsterna utan att uppgifterna skulle ses som ett riktmärke. Det angavs
även att då nya eller förändrade behandlingsstrategier, organisationsförändringar,
strukturöversyn och politiska beslut kunde komma att påverka områdets
innehåll och inriktning kunde vissa volymer öka, minska eller helt försvinna.
Detta skulle inte betraktas som ett avtalsbrott. Domstolen ansåg att
myndigheten inte avsett att åta sig att anskaffa en viss prestation utan att den
efterfrågade volymen var styrd av myndighetens behov. Prestationen var
inte bestämd på förhand och myndigheten var inte förpliktigad att i viss utsträckning
efterfråga upphandlad tjänst. Historiska data utgjorde enligt domstolen
enbart en indikation på i vilken omfattning myndigheten skulle efterfråga
tjänsten. Kammarrätten ansåg i detta fall att det var fråga om ett ramavtal.
Kammarrätten i Göteborg gjorde i dom den 4 april 2017 i mål nr 5389-
5390-16 bedömningen att det var fråga om ett ramavtal eftersom upphandlande
myndighet till övervägande del inte garanterade någon volym beträffande
de tjänster som skulle levereras. I anbudsunderlaget angavs flera
gånger att några volymer inte garanterades utan att leverantören var skyldig
att leverera det verkliga behovet. Om den upphandlande myndighetens avrop
skulle under- eller överstiga beräknad kvantitet skulle detta inte betraktas
som ett avtalsbrott.

Förvaltningsrättens bedömning
Den första frågan som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om avtalet
i upphandlingen utgör ett ramavtal.
Av kontraktsformulärets K1 framgår att entreprenaden omfattar lokalvård
med tillhörande arbetsuppgifter i område 5331, 5332 och 5333 (FO6). Det
framgår vidare att Stockholmshem inte kan garantera antal objekt och att
vissa objekt kan komma att ändras under avtalsperioden p.g.a. politiska beslut,
försäljningar, omflyttningar, ombyggnader, nya byggnader m.m. Enligt
K1.3 kan förvaltningsvolymen i en enskild entreprenad utökas eller minskas
under entreprenadtiden eftersom köp och försäljning kan förekomma i
Stockholmshems fastighetsföretagande. Stockholmshem har rätt att utöka
entreprenadens omfattning med tillkommande förvaltningsobjekt inom
samma geografiska område och/eller kategori och under kontraktstiden kan
tillkommande och avgående arbetsuppgifter på befintliga förvaltningsobjekt
beställas alternativt avbeställas. Av K2.3 framgår att tillkommande arbeten
ska avropas med arbetsorder innan arbete utförs och enligt K8.1 har Stockholmshem
möjlighet att tillfälligt minska entreprenadens omfattning om
denne önskar det.
Förvaltningsrätten konstaterar att det av upphandlingsdokumenten framgår
att olika omständigheter kan medföra att Stockholmshems behov av tjänster
förändras och att en viss volym inte kan garanteras. Det framgår också att ett
eventuellt reducerat behov inte ska anses utgöra ett kontraktsbrott. Anbudsgivarens
prestation är således inte bestämd på förhand utan volymen förefaller
styras av Stockholmshems behov. Förvaltningsrätten ifrågasätter inte
att den fasta ersättningen enligt K6.1.1, som avser ett på förhand bestämt
pris för vissa bestämda arbetsuppgifter, utgör den övervägande delen av den
ersättning som kommer att utgå för de levererade tjänsterna. Detta saknar
emellertid betydelse för avtalets klassificering eftersom den fasta ersättningen
inte är att jämställa med en garanterad ersättning för en fast volym.
Uppgifterna om i vilken omfattning Stockholmshem efterfrågat de aktuella
tjänsterna under tidigare avtalsperiod utgör endast en indikation för anbudsgivaren
och kan inte ses som att en viss volym garanteras. Mot denna bakgrund
gör förvaltningsrätten bedömningen att avtalet är att anse som ett
ramavtal i upphandlingsrättsligt avseende.
Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda
skäl (7 kap. 2 § LOU). Motsvarande uttrycklig begränsning finns inte
för ett vanligt kontrakt enligt LOU. Det aktuella avtalet i upphandlingen har
en maximal löptid om fem år. Det är myndigheten som har bevisbördan för
att det finns särskilda skäl för att tillämpa bestämmelsen och att dessa är
hänförliga till föremålet för upphandlingen. Stockholmshem har inte åberopat
några särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år.
Har bolaget lidit skada?
Mot bakgrund av att långa ramavtal anses förhindra, begränsa eller snedvrida
konkurrensen får samtliga potentiella leverantörer, däribland bolaget,
anses ha lidit skada genom att inte ha möjlighet att konkurrera om kontrakt
under den tid som anses oskälig enligt LOU. Skäl för ingripande enligt LOU
föreligger därför på denna grund. Eftersom felet har uppstått i det konkurrensuppsökande
skedet kan det inte läkas genom rättelse. Upphandlingen
ska därför göras om.

Köplagen inte tillämplig på köp av noterade aktier

Köplagens regler om felansvar är inte tillämpliga på köpet av det marknadsnoterade bolaget Dialect. Käranden hade krävt över 80 miljoner kronor i ersättning av säljarna. Tingsrätten anser dock att i fråga om förhandlade aktieköp av samtliga aktier från en enda säljare med bestämmande inflytande över bolagets verksamhet talar mycket för att köplagens felregler bör kunna tillämpas.

Dialect Holding AB har 2017 förvärvat aktierna i Dialect AB. Vid tidpunkten för det offentliga uppköpserbjudandet var antalet aktieägare i Dialect cirka 160 stycken. Säljarna var tidigare aktieägare i Dialect men hade sålt sina innehav i bolaget till köparen. Köparen lämnade erbjudande om att förvärva samtliga aktier i Dialect den 15 november 2016 och tillträdde majoriteten av aktierna, däribland svarandenas aktier, den 19 december 2016.

Dialect och dess dotterbolag bedrev telefonförsäljning av mobilabonnemang och elektronikprodukter riktade till småföretagare samt butiksförsäljning av bland annat telekomprodukter. Dialect hade under många år avtal rörande telefonförsäljning med Telia Sverige AB och Telenor Sverige AB. Dessa bolag sade upp sina avtal med Dialect avseende telefonförsäljning.

Käranden Aiag International AB som övertagit talan från köparen har bland annat gjort gällande att det offentliga uppköpserbjudande som köparen lämnade säljarna ska ses som en privat förhandlad företagstransaktion, att köplagens felregler under sådana förhållanden ska anses vara fullt ut tillämpliga, att det föreligger köprättsligt fel i aktierna som köparen inte borde ha upptäckt vid sin undersökning av bolaget, att uttalanden som har lämnats av Dialect eller anställda i Dialect ska tillräknas svarandena och att köparen har reklamerat det påstådda felet i tid.

Käranden begör över 80 miljoner kronor i ersättning från svarandena.

Svarandena har bestritt dessa påståenden.

Huvudfrågan är alltså om köplagen ska tillämpas på den här typen av aktieköp. Stockholms tingsrätt gör i sin 73-sidiga dom en genomgång av framför allt doktrinen kring detta spörsmål. Sammanfattningsvis råder det i princip enighet i den juridiska litteraturen om att köplagen i och för sig är tillämplig vid företagsförvärv, åtminstone förhandlade sådana.

Vid icke-förhandlade förvärv eller i vart fall vid köp av mindre aktieposter förefaller, konstaterar tingsrätten, den dominerande uppfattningen i litteraturen vara att endast ett begränsat felansvar, om något, bör kunna komma ifråga.

Mot bakgrund av vad som anges i förarbetena framstår det som klart att köplagen, även om den i och för sig är formellt tillämplig vid aktieöverlåtelser, inte är utformad med sådana köp i åtanke samt att lagen tillåter en viss flexibilitet gällande dess tillämpning. En domstol kan därför inte anses bunden att tillämpa köplagen i dess helhet vid alla typer av aktieförvärv.

Enligt tingsrätten måste det finnas utrymme att låta köplagens felansvarsregler få olika genomslagskraft beroende på omständigheterna vid den enskilda aktieöverlåtelsen. I fråga om förhandlade aktieköp av samtliga aktier från en enda säljare med bestämmande inflytande över bolagets verksamhet, talar mycket för att köplagens felregler bör kunna tillämpas på fel i det sålda bolaget. Då det rör sig om icke-förhandlade aktieköp över en marknadsplats för aktiehandel, från ett stort antal mindre aktieägare utan egentligt inflytande över bolaget, bör köplagens felregler som utgångspunkt inte kunna tillämpas mot säljarna.

Frågan om köplagens felansvarsregler ska tillämpas vid ett visst aktieköp bör besvaras med utgångspunkt i de omständigheter som kännetecknar den aktuella transaktionen.

Det bör härvid göras en helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter hänförliga till såväl köpeobjektet som köpetillfället, till exempel de kontakter som köpare och säljare haft före transaktionen, huruvida köpet skett över börs eller annan marknadsplats, om transaktionen skett inom ramen för ett särskilt reglerat institut såsom ett inlösenförfarande eller ett offentligt uppköpserbjudande, säljarens ställning i det bolag vars aktier överlåts samt storleken på den aktiepost som transaktionen avser.

I förekommande fall bör givetvis ett aktieöverlåtelseavtal ofta få en framträdande roll vid bedömningen. Slutligen bör också mer allmängiltiga hänsyn kunna tas vid bedömningen, till exempel vilka konsekvenser en viss tillämpning skulle få för aktiemarknadens funktion och aktörer i stort.

När det gäller bedömningen av det nu aktuella fallet framhåller rätten att Dialect vid köpet var noterat på Alternativa aktiemarknaden (numera Alternativa listan), vilket är en marknadsplats som inte omfattas av samma reglering som reglerade marknader och multilaterala handelsplattformar enligt värdepappersmarknadslagen (2007:528). Till skillnad från vad som gäller för reglerade marknader är lagen (2006:451) om offentliga uppköpserbjudanden (LOU) på aktiemarknaden inte tillämplig vid uppköpserbjudanden på Alternativa aktiemarknaden. Det fanns därför inte någon skyldighet för köparen att i förvärvsprocessen följa de så kallade takeover-regler som en budgivare, i enlighet med 2 kap. 1 § LOU, måste följa vid uppköpserbjudanden på en reglerad marknad.

Tingsrätten lägger särskild vikt vid att transaktionen i dess centrala moment överensstämde med det förfarande som tillämpas vid uppköpserbjudanden på reglerade marknader.

Vid bedömningen i fråga om felansvarsreglernas tillämplighet ska det också tas hänsyn till vad som framstår som en rimlig ansvarsfördelning, bland annat utifrån förhållandena på säljarsidan, de kontakter som köpare och säljare haft samt deras möjligheter att tillgodogöra sig information om målbolaget. Dialect ägdes vid tidpunkten för uppköpserbjudandet av ett relativt stort antal aktieinnehavare. De cirka 160 ägarna hade olika stora aktieposter och engagemang i Dialect. Genom överlåtelsen förvärvade köparen till slut samtliga aktieägares aktier i Dialect, däribland svarandenas.

Beträffande svarandenas engagemang i och koppling till Dialect konstaterar tingsrätten följande: Svarandena har haft ett varierande engagemang i Dialect. De har visserligen samtliga närvarat vid den bolagsstämma då styrelsen i bolaget fick i uppdrag att verka för en försäljning. Genom detta har aktieägarna dock inte gett styrelsen något annat mandat än att, inom ramen för sitt styrelseuppdrag, bland annat försöka få till stånd ett offentligt uppköpserbjudande som kunde rekommenderas och en värdering som tillräckligt många aktieägare skulle kunna komma att acceptera. Det finns inget stöd för att de diskussioner som senare har förts om bland annat pris, har haft något annat syfte.

Det har inte heller framkommit annat än att aktieägarna efter stämman hade en mycket begränsad roll i försäljningsprocessen samt att det under denna process endast förekom ett fåtal kontakter mellan enstaka aktieägare och Köparen. Inga förhållanden på svarandenas sida motiverar att just de, men ingen annan av de ca 160 aktieägarna, ska bära ett köprättsligt felansvar.

Med hänsyn till förvärvets karaktär har de enskilda aktieägarna stått utan praktisk möjlighet att träffa avtal om exempelvis riskfördelning eller ansvarsbegränsning. Köparen hade vidtagit en mycket omfattande due diligence-granskning av bolaget innan förvärvet skedde. Köparen måste därmed, i förhållande till de enskilda aktieägarna, däribland svarandena, ha haft ett betydande informationsövertag när det gäller Dialects verksamhet som helhet. Mot bakgrund av detta framstår, menar Stockholms tingsrätt, en ansvarsfördelning där köparen bär den huvudsakliga risken och de säljande aktieägarna inte bär något köprättsligt ansvar, som betydligt mer rimlig än motsatsen.

Den ingående granskningen av bolaget och köparens begäran om så kallad representation letters tyder dessutom på att köparen varit medveten om att en sådan ansvars- och riskfördelning skulle komma att gälla för förvärvet.

Vid en samlad bedömning av omständigheterna är tingsrättens slutsats att köplagens felansvarsregler inte ska tillämpas i målet. Svarandena bär således inte något köprättsligt felansvar för de överlåtna aktierna i Dialect. Redan med hänsyn till utgången i denna fråga ska kärandens talan såvitt avser förstahandsgrunden ogillas. Även om köplagens felregler skulle anses tillämpliga avseende köpet säger rätten att svarandena inte kan göras ansvariga för de påstådda felen.

I andra hand hade käranden yrkat jämkning av köpeskillingen enligt 36 § avtalslagen men också här går domstolen på svarandenas linje. ”Sammantaget är det helt uteslutet att vid de angivna omständigheterna sätta ned priset i aktieöverlåtelseavtalen med stöd av 36 § avtalslagen. Käromålet ska därmed ogillas i sin helhet”.

Anbud förkastades felaktigt

Det var inte visat att den information som angivits i förfrågningsunderlaget var tillräcklig för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare skulle tolka texten som att det uppställts ett obligatoriskt krav att ange referensuppdrag för elmontörer. Ett anbud som saknade dessa uppgifter hade därför felaktigt förkastats på denna grund. Ärendet återförvisades dock till förvaltningsrätten för prövning av om anbudet uppfyllde övriga uppställda krav samt av den klagande leverantörens övriga invändningar.

Sveriges Riksdag (RDF) genomförde en ramavtalsupphandling gällande El-service. Upphandlingen genomfördes genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Enligt tilldelningsbeslut hade El AB Lennström (Elab) antagits som ramavtalsleverantör i upphandlingen.

Stockholms El-Team AB (SET) ansökte om överprövning och anförde i huvudsak följande. De administrativa föreskrifterna kan inte tolkas på annat sätt än att referensuppdrag ska anges för avtalsansvarig och arbetsledare men inte för elmontör. SET har verifierat elmontörernas yrkeskunnande genom att bifoga anställningsavtal och kompetenskort. Det kan ifrågasättas om Elabs referensuppdrag uppfyller omsättningskravet. Elabs avtalsansvariges och arbetsledares certifiering för Heta arbeten är inte giltiga längre. Det kan vidare ifrågasättas om elmontörerna behöver erfarenhet av elarbete inom kulturhistoriska byggnader. SET:s anbudspris var lika med det från Elab och SET har lidit skada genom att diskvalificeras från utvärdering.

RDF anförde i huvudsak följande. SET:s anbud saknade uppgifter avseende offererade elmontörer om dels anställningshistorik och arbetsuppgifter/befattning, dels referensuppdrag med kort beskrivning och dels information om kontaktperson hos beställaren beträffande referensuppdrag. Av inlämnade kompetenskort framgick endast genomförda utbildningar. Fem av sju anbudsgivare har angivit referensuppdrag för elmontörer. Elab har uppfyllt ställda krav avseende referensuppdrag. RDF har inte ställt krav om certifiering utan endast krävt att någon nyckelperson hos anbudsgivaren ska ha utbildning i Heta arbeten. Elab har även uppfyllt detta krav. Det är proportionerligt att kräva att elmontörer som arbetar i riksdagens byggnader ska ha erfarenhet av elarbete inom kulturhistoriska byggnader.

Förvaltningsrätten i Stockholm avslog ansökan.

Enligt förvaltningsrätten framgick det med tillräcklig tydlighet att information om referensuppdrag skulle framgå i dokumentationen avseende samtliga av de ansvariga personerna, dvs. även de två elmontörerna. I målet var det ostridigt att anbudet från SET inte hade innehållit några handlingar gällande referensuppdrag för de två elmontörerna. Anbudet hade därmed inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och RDF har således haft fog för att inte kvalificera anbudet från SET. Vid denna bedömning saknades skäl att pröva vad SET anfört angående att elmontörerna behöver erfarenhet av elarbete inom kulturhistoriska byggnader. SET hade vidare anfört att Elabs avtalsansvariges och arbetsledares certifiering för Heta arbeten inte längre var giltiga. Av upphandlingsdokumentens administrativa föreskrifter AFB. 52 Yrkeskunnande framgick att avtalsansvarig och arbetsledare skulle ha utbildning i bl.a. Heta arbeten. Förvaltningsrätten konstaterade att det inte fanns något krav om certifiering. I målet var ostridigt att avtalsansvarig och arbetsledare för Elab har genomgått den aktuella utbildningen. Anbudet från Elab hade således uppfyllt det aktuella kravet.

SET överklagade domen och anförde bl.a. följande. ELAB uppfyller inte kraven på heta arbeten, eftersom ELAB:s avtalsansvarige och arbetsledare saknar behörighet och giltiga certifikat för heta arbeten. Anbudet skulle därför inte ha utvärderats. Ett krav på att ha genomgått utbildning i heta arbeten utan att samtidigt inneha certifikat och behörighet är inte relevant. Kravet är inte möjligt att kontrollera. Den som har en utbildning äldre än fem år är inte certifierad hos Brandskyddsföreningen. Den som saknar ett certifikat är inte lämpad att utföra arbetet. Kravet har uppfattats olika av anbudsgivarna och strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Vidare uppfyller ELAB inte kravet på kvalitetsledningssystem då de inte har uppmärksammat att nyckelpersonerna saknar behörighet att utföra heta arbeten och att den kvalitets-, miljö- och arbetsmiljöplan (KMA-plan) som ELAB har gett in är äldre än tre år. Om äldre kvalitetsledningssystem godtas diskrimineras anbudsgivare som har certifierade kvalitetsledningssystem som är giltiga. Datumet för kvalitetsplanen är avgörande, inte om en större entreprenad har utförts inom de senaste tre åren. Upphandlingsdokumenten brister i tydlighet och transparens eftersom det saknas en definition av vad som avses med en större entreprenad. SET menar vidare att kravet på referensuppdrag inte gäller för elmontörer och att det som anges under rubriken verifikat endast kan tolkas som en instruktion av ordningskaraktär om vilken information som verifikaten för respektive yrkesgrupp ska innehålla, inte ett krav avseende referensuppdrag för elmontörerna. Om det uppställs ett obligatoriskt krav på referensuppdrag för elmontörer är upphandlingsdokumenten otydliga.

Riksdagsförvaltningen anförde bl.a. följande. Giltiga certifikat för heta arbeten begärs in vid utförandetidpunkten, inte vid tidpunkten för anbud, eftersom certifikaten endast gäller under en begränsad tidsperiod. Vid tidpunkten för anbud är det tillräckligt att anbudsgivaren visar att vissa nyckelpersoner har genomgått utbildning i heta arbeten. En person som har genomgått utbildning i heta arbeten erhåller ett fysiskt certifikat. Det är därför möjligt att kontrollera att utbildningen genomgåtts trots att certifikatet har gått ut. Det är entreprenaden, inte kvalitetsledningsplanen, som ska vara utförd inom de senaste tre åren. ELAB har gett in en KMA-plan från en större entreprenad som genomförts de senaste tre åren och uppfyller därför kravet på kvalitetsledningssystem. Riksdagsförvaltningen invänder att de har uppställt krav för elmontörer att uppvisa likvärdiga referensuppdrag. Eftersom det inte ställs krav på kontraktsvärde eller när uppdraget senast får ha avslutats, framgår kravet endast under rubriken verifikat. Verifikaten ska lämnas för vardera av nyckelpersonerna, även för elmontörerna. Utan kravet på referensuppdrag skulle de inte kunna säkerställa att de elmontörer som är nyckelpersoner har erfarenhet av att arbeta med likvärdiga uppdrag. Upphandlingsdokumenten var tillräckligt tydliga för att uppfylla kraven på likvärdighet och öppenhet.

Kammarrätten i Stockholm upphävde förvaltningsrättens dom och visade målet åter till förvaltningsrätten för prövning i enlighet med skälen för detta avgörande.

I domskälen uttalades följande.

” – ELAB:s anbud

/…/

Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att det uppställs ett krav på utbildning i heta arbeten och att ELAB:s anbud uppfyller detta krav. I entreprenadföreskrifterna vid utförande/totalentreprenad anges i AFC/D.551 att berörd personal skall efter anfordran uppvisa giltigt certifikat för heta arbeten. Kammarrätten anser därför att kravet på utbildning vid anbudslämnandet är relevant för upphandlingen och proportionerligt.

/…/

Kammarrätten konstaterar att det inte har kommit fram annat än att ELAB:s anbud uppfyller de krav som ställs på kvalitetssäkerhetsåtgärder/ kvalitetsledningssystem i de administrativa föreskrifterna AFB.52 i upphandlingsdokumenten. Det har inte heller kommit fram att Riksdagsförvaltningen har brutit mot någon av de allmänna upphandlingsrättsliga principerna eller någon annan bestämmelse i LOU genom att kvalificera och utvärdera ELAB:s anbud. Skäl för ingripande enligt LOU saknas därför på denna grund.

- SET:s anbud

/…/

Principen om öppenhet eller transparens innebär bl.a. att samtliga villkor och bestämmelser i upphandlingsdokumenten ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt (se t. ex. EU-domstolens dom den 29 april 2004 i mål nr C-496/99 P Europeiska kommissionen mot C AS Succhi di Frutta SpA, punkt 111 och EU-domstolens dom den 2 juni 2016 i mål C-27/15, Pizzo, punkt 36).

I upphandlingsdokumentens administrativa föreskrifter AFB.52, Prövning av AG:s lämplighet, anges under rubriken ”Yrkeskunnande” att anbudsgivaren ska tillhandahålla ansvariga personer som har dokumenterad kompetens och erfarenhet av att utföra efterfrågat uppdrag. Därefter följer två underrubriker ”Krav; Nyckelpersoner” och ”Verifikat”.

Under underrubriken ”Krav; Nyckelpersoner” anges iöx Avtalsansvarig och Arbetsledare bland annat att erfarenhet avseende efterfrågade arbeten etc. ska verifieras i CV genom exempel på två (2) likvärdiga referensuppdrag. Något liknande krav på verifikation genom referensuppdrag anges däremot inte för Elmontör, 2 st.

Enligt kammarrättens mening skulle alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare inte förstå och tolka informationen under rubriken ”Verifikat” som att det även uppställs ett obligatoriskt krav att ange referensuppdrag för elmontörer. Rubriken ”Verifikat” kan inte förstås som något annat än en redogörelse för på vilket sätt anbudsgivaren ska visa att de olika yrkeskategorierna har den kompetens som efterfrågas. Att två av de sju anbudsgivarna i upphandlingen har diskvalificerats eftersom de inte har angett referensuppdrag för elmontörer, talar även för detta. Riksdagsförvaltningen hade därför inte rätt att förkasta SET:s anbud på den grunden att de inte lämnat referensuppdrag för elmontörer.

Förvaltningsrätten har endast prövat frågan om referensuppdrag för elmontörer. Det ankommer i första hand på förvaltningsrätten att pröva det som SET har fört fram under processen hos förvaltningsrätten om efterfrågade verifikat gällande anställningshistorik och arbetsuppgifter, samt SET:s övriga invändningar mot de uppställda kraven i upphandlingsdokumenten. Målet ska därför visas åter till förvaltningsrätten för denna prövning.”