Upphandling måste göras om då takvolym saknades

checklist-2077020_6402020-11-26
Meddelad i Malmö
Mål nr
7529-20

SÖKANDE
Bergsäker AB, 556811-9357
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Kristianstads kommun

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten förordnar att Kristianstad kommuns upphandling av ramavtal
avseende konsultuppdrag för sprickbesiktning, vibrationsmätning och
skadeutrustning ska göras om.

BAKGRUND
Kristianstad kommun genomför med ett öppet förfarande en upphandling av
ramavtal avseende konsultuppdrag för sprickbesiktning, vibrationsmätning
och skadeutrustning. Av tilldelningsbeslutet den 10 juni 2020 framgår att
Kristianstad kommun tilldelat Wavecon AB (Wavecon) kontrakt. Bergssäker
AB (Bergsäker) har placerat sig på andra plats i anbudsutvärderingen.

YRKANDE OCH INSTÄLLNING
Bergsäker
Bergsäker ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen
får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering
ska göras varvid anbudet från Wavecon inte ska beaktas. I andra hand yrkar
Bergsäker att upphandlingen ska göras om.
Bergsäker yrkar även att förvaltningsrätten ska förelägga kommunen att
överlämna Wavecons förklaring till sitt låga anbudspris samt Wavecons enskilda
prisuppgifter.
Som grund för talan anför Bergsäker följande.
EU-domstolen har i en dom den 19 december 2018 i mål nr C-216/17
(Coopservice) funnit att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal
är skyldig att precisera den totala kvantiteten och det högsta belopp
som ramavtalet omfattar. Syftet med angivande av en takvolym bör vara att
fastställa de yttre ramarna för ett ramavtal för såväl den leverantör som ska
tilldelas kontraktet som de leverantörer som vill konkurrera om kommande
kontrakt. En ramavtalsupphandling som saknar uppgifter om maximal avropsvolym
uppfyller inte kravet på transparens. Av nu aktuell upphandling
framgår det uppskattade värdet av de administrativa föreskrifterna. Upphandlingsmyndigheten
har i sin vägledning (Upphandlingsmyndighetens
vägledning 2019:3 s. 6 och 19) konstaterat att ramavtalets högsta uppskattade
värde inte per automatik bör utgöra en takvolym som kopplas till ramavtalets
giltighet. För att uppskattat värde ska anses avse ramavtalets takvolym
bör det vara tydligt att det är den upphandlande myndighetens avsikt.
Nu aktuellt ramavtal saknar högsta belopp för hur mycket kommunen kan
avropa inom ramen för ramavtalet. Därmed kan kommunen avropa hur
mycket som helst och väsentligt avvika från den uppskattade kvantiteten. På
grund härav riskerar bolaget att utestängas från marknaden under längre tid
än vad som hade varit fallet om kommunen hade angivit ett högsta belopp
som var proportionerligt.
Vidare har Wavecon, såvitt Bergsäker vet, inte lämnat en tillfredsställande
förklaring på sitt onormalt låga anbud.
Bergsäker lider eller i vart fall riskerar lida skada på grund av påtalade brister
i upphandlingen.

Kristianstad kommun
Kristianstad kommun anser att ansökan ska avslås och anför följande.
Inledningsvis kan konstateras att Bergsäker inte utnyttjade möjligheten att
ställa frågor avseende förfrågningsunderlagets innehåll och utformning under
anbudstiden.
Den aktuella domen (Coopservice) som Bergsäker refererar till inkluderar
en skyldighet att, så långt det är möjligt, göra en uppskattning av värdet eller
storleksordningen och frekvensen på de efterföljande kontrakt som ska tillSida
delas med ramavtalet som grund. Skyldigheten att ange högsta kvantitet innebär
inte något krav på en exakt beräkning av behovet. Det räcker att beräkningen
omfattar den maximala kvantiteten som kan komma att avropas
och att denna kvantitet utifrån tillgängliga uppgifter framstår som realistisk.
Det går dock att utläsa av domen att domstolen inte accepterar att de avropsberättigade
myndigheterna endast beskriver ramavtalets omfattning med
hänvisning till att det ska täcka deras ”ordinarie behov”. I övrigt finns inte
några närmare detaljerade krav på viss formulering angående värde.
I det nu aktuella förfrågningsunderlaget hänvisas inte till ”ordinarie behov”
eller till ”tidigare avropade inköpsvolymer”. Bedömning av ramavtalets
värde har gjorts med hänsyn till kända förutsättningar och prognos av kommunens
behov fyra år framåt. Det ligger i ramavtalets natur att det inte kan
förutses exakt vilket behov som kommer att uppstå under en fyraårsperiod.
Det är kommunens behov som styr, ett behov som ofta inte kan fastställas
med exakthet. För att ett ramavtal ska uppfylla sitt syfte måste det i normalfallet
finnas en viss flexibilitet anpassad till den verklighet kommunen verkar
i. I förfrågningsunderlaget framgår tydligt att kommunen har god uppfattning
om omfattningen av ramavtalet och inte kan förstås på annat sätt än
att volymen är kommunens avsikt. För att frångå kommunens bedömning
måste omständigheterna visa på att det inte är på det sätt som kommunen
påstår. Det får betonas att administrativa föreskrifter utgör en kontraktshandling.
Kraven på likabehandling och transparens har därför tillgodosetts
i detta hänseende.
Ramavtal kommer att tecknas med en leverantör. Wavecon har genom sitt
anbud accepterat de uppställda kraven, villkoren och kontraktsvillkoren i
upphandlingen. I de förklaringar som Wavecon lämnat finner inte kommunen
anledning att anta att tillämpliga miljö-, social-, eller arbetsrättsliga
skyldigheter kommer att åsidosättas.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med
principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en
upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på
talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en
upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast
prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.

Förvaltningsrättens bedömning
Inledningsvis kan konstateras att förvaltningsrätten vid en överprövning av
en upphandling inte är bunden av sökandens yrkande om viss åtgärd utan
har att bedöma om de omständigheter som sökanden åberopar föranleder ingripande
enligt LOU i form av antingen förordnande om rättelse på visst sätt
eller att upphandlingen ska göras om.
En utgångspunkt gällande ramavtalsupphandlingar är att någon garanterad
avropsmängd inte kan anges. Anbudsgivare ska dock utifrån upphandlingsdokumenten
kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud
och i så fall hur anbudet ska utformas. Uppgifter om avtalets volym och
värde får anses vara av betydelse för att kunna bedöma om det är affärsmässigt
motiverat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas.
Uppgifter om avtalets volym och värde får anses vara av betydelse för att
kunna göra en uppskattning av upphandlingens omfattning.
EU-domstolen har i mål C-216/17 Coopservice bl.a. uttalat att det innebär
ett åsidosättande av både öppenhets- och likabehandlingsprincipen om ramavtalsparten
inte anger den totala kvantitet som avtalet avser samt att ett avtal
är utan verkan när gränsen för angiven kvantitet är nådd.
Kammarrätten i Jönköping har i dom den 27 mars 2020 i mål nr 3390-19 uttalat
bl.a. följande. Vid ramavtalsupphandlingar är den upphandlande myndigheten
skyldig att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning av det förväntade
värdet och den förväntade kvantiteten. En upphandlande myndighet
kan inte hänvisa till tidigare avropade volymer som inte längre har någon
aktualitet eller sätta ett högsta tak som med oproportionerlig marginal överstiger
det egentliga behovet. Ett sådant förfarande, som skulle kunna ha påverkan
på potentiella anbudsgivares beslut att delta i upphandling, skulle stå
i strid med öppenhetsprincipen.
Kammarrätten i Sundsvall har i dom den 23 april 2020 i mål nr 2770-19 uttalat
bl.a. följande under rubriken ”Högsta kvantitet i ramavtal”. Kammarrätten
konstaterar att det av EU-domstolens avgörande följer att den upphandlande
myndigheten har en skyldighet att precisera den totala kvantitet
som kan komma att avropas. Skyldigheten att ange högsta kvantitet innebär
inte något krav på en exakt beräkning av behovet. Det räcker att beräkningen
omfattar den maximala kvantitet som kan komma att avropas och att
den kvantitet framstår som realistisk.
Vidare har Kammarrätten i Göteborg i dom den 15 juni 2020 i mål nr 604-
20 m.fl. uttalat bl.a. följande. Kammarrätten bedömer i likhet med förvaltningsrätten
att takvolym ska anges i ramavtalsupphandlingar samt att det
inte finns något generellt hinder mot att takvolym anges i form av ett värde
(takbelopp).
Enligt förvaltningsrättens mening är upphandlande myndighet vid ramavtal
således skyldig att så långt som möjligt ange takvolym för ramavtalet.
I den aktuella upphandlingen har ingen talkvolym för det aktuella avtalet angetts,
varken i form av värde eller kvantitet (mängd, omfattning, etc.), utan
endast uppskattade värdet på upphandlingen. Det framstår inte som ogörligt
för upphandlande myndighet att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning
av det förväntade värdet eller förväntade kvantiteten och utifrån detta ange
en takvolym för det aktuella ramavtalet. Genom att under dessa förhållanden
inte ange någon takvolym i upphandlingsdokumenten har upphandlande
myndighet handlat i strid med den upphandlingsrättsliga principen om öppenhet
(transparens).
Bergsäker har anfört att överträdelsen i vart fall innebär en risk för skada eftersom
bolaget riskerar att utestängas från marknaden under längre tid än
vad som hade varit fallet om kommunen hade angett ett högsta belopp som
varit proportionerligt. Bergsäker har vidare anfört att syftet med att ange en
takvolym är att fastställa de yttre ramarna för avtalet till nytta för den leverantör
som ska tilldelas kontraktet och att bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande
skedet. Förvaltningsrätten bedömer att skaderekvisitet är
uppfyllt (jfr dock Kammarrätten i Sundsvalls dom den 28 oktober 2020 i
mål nr 1142-20). Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed. Eftersom
den aktuella bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet
ska upphandlingen göras om. Vid denna utgång saknas det skäl för förvaltningsrätten
att pröva vad Bergsäker i övrigt anfört som grund för ingripande
enligt LOU.

Orimligt krav på att bifoga ett maskat anbud

thumb-422558_1280Ännu ett vunnet mål för vår jurist Mikael Rendahl.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I STOCKHOLM

DOM
2020-10-26

Mål nr
21575-20

SÖKANDE
Lestra Entreprenader Stockholm AB, 556855-3688
Ombud: Mikael Rendahl

MOTPART
Exploateringsnämnden i Stockholms stad
Ombud: Stadsadvokat Åsa Karlsson

SAKEN
Offentlig upphandling
___________________
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att exploateringsnämnden i
Stockholms stads upphandling benämnd ”Ramavtal Anläggningsentreprenader”,
dnr E2020-02383, ska göras om.

YRKANDEN M.M.
Exploateringsnämnden i Stockholms stad (staden) genomför en upphandling
benämnd ”Ramavtal Anläggningsentreprenader”, dnr E2020-02383. Upphandlingen
genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om
offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut daterat den 25 september
2020 framgår att staden har för avsikt att i upphandlingen ingå avtal med
andra anbudsgivare än Lestra Entreprenader Stockholm AB (Lestra Entreprenader).
Lestra Entreprenader ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten
ska besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande
till stöd för sin talan. Av upphandlingsrapporten framgår att Lestra
Entreprenader samt sex andra anbudsgivare har fått sina anbud förkastade på
grund av att de inte har bifogat filer i enlighet med kraven under punkt
AFB.55.
Av punkt AFB.55 i de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. följande.
Exploateringskontoret ska säkerställa god kvalitet såväl vad gäller
bedömning av om anbudsinnehåll ska omfattas av sekretesskydd som att
handläggning av begäran om utlämnade av handling kan ske skyndsamt.
Med anledning av detta gäller följande i de fall anbudsgivare bedömer att
uppgift i anbud omfattas av sekretesskydd:
1. För att undvika missförstånd om exakt vilka delar i
anbudet som anses skyddsvärda ska anbudsgivaren
tillhandahålla ett så kallat maskat anbud.
2. För att undvika missförstånd om grunderna för
anbudsgivarens bedömning vad gäller de delar av anbudet
som maskats ska anbudsgivaren lämna en förklaring där
följande framgår för varje specifik uppgift:
a. Ange speciell omständighet eller särskilt förhållande som
åberopas.
b. Ange vilken skada anbudsgivaren kan anta komma att
förorsakas.
c. Ange vilka åtgärder anbudsgivaren vidtar inom den egna
verksamheten för säkerställande av att uppgift inte röjs.
Lestra Entreprenader har i anbudsformuläret svarat jakande på frågan
huruvida sekretess begärs. Som Lestra Entreprenader uppfattar det har
staden förkastat bolagets anbud med anledning av att bolaget begärt
sekretess men inte bifogat ett så kallat maskat anbud där de uppgifter som
bolaget anser ska omfattas av sekretess har maskerats. Enligt bolagets
bestämda uppfattning framgår det inte på ett klart, precist och entydigt sätt
av ordalydelsen i varken anbudsformuläret eller i de administrativa
föreskrifterna, att en underlåtenhet från att bifoga ett maskat anbud skulle
medföra att anbudet förkastades.
Lestra Entreprenader har uppfattat punkt AFB.55 på så sätt att
anbudsgivaren gavs möjlighet att framföra sin inställning i frågan huruvida
anbudet innehåller uppgifter som bör omfattas av sekretess och i så fall
precisera uppgifterna genom en maskerad kopia i syfte att klargöra exakt
vilka uppgifter anbudsgivaren åsyftar. Detta uteslutande för att underlätta
stadens prövning vid en eventuell begäran om att ta del av anbudet. Utifrån
detta tolkade bolaget kravet på så sätt att en underlåtenhet från att bifoga ett
maskat anbud endast kunde påverka prövningen av huruvida anbudet skulle
omfattas av sekretess. Att anbudet skulle diskvalificeras från prövning i
upphandlingen har inte på ett tillräckligt tydligt sätt framgått av
förfrågningsunderlaget. Med anledning av detta är förfrågningsunderlaget
inte så klart och tydligt som de grundläggande principerna förutsätter.
Staden medger bifall till ansökan och anför bl.a. följande. I syfte att upprätthålla
tryckfrihetsförordningens krav på skyndsam hantering av utlämnande
av allmänna handlingar och för att få ett ordentligt underlag för den sekretessprövning
som vanligtvis blir aktuell i samband med överprövningar har
staden ställt upp de krav som följer av punkten AFB.55 i upphandlingsdokumentet.
Staden bestrider att kraven i AFB.55 är otydligt formulerade. Efter
förnyad genomgång av kraven finner dock staden att kraven i vissa delar är
för långtgående och oproportionerliga i förhållande till dess syfte. Kraven
kan ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet och fått till följd att staden
inte kunnat tillvarata konkurrensen på marknaden. Eftersom staden inte
kan bortse från de uppställda kraven är enda möjligheten att upphandlingen
görs om.
Lestra Entreprenader anför härefter bl.a. följande. Bolaget vidhåller att
det aktuella kravet har utformats på ett otydligt sätt. Bolaget instämmer i
stadens uppfattning om att kravet är oproportionerligt vid stadens avsedda
tillämpning av kravet. Eftersom bristen i upphandlingen, oavsett om kravet
är otydligt eller oproportionerligt, rör utformningen av förfrågningsunderlaget
samt att staden medger bolagets yrkande, ska förvaltningsrätten besluta
att upphandlingen ska göras om.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med
principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har
brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon
annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit
eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska
göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten finner inte skäl att frångå parternas gemensamma uppfattning
att kraven i AFB.55 i vissa delar är oproportionerliga. Staden får
därmed anses ha genomfört upphandlingen i strid med 4 kap. 1 § LOU genom
att uppställa det aktuella kravet. Det har inte framkommit annat än att
Lestra Entreprenader härigenom har lidit skada. Samtliga förutsättningar för
att ingripa mot upphandlingen är därmed uppfyllda. Eftersom bristen är hänförlig
till upphandlingens konkurrensuppsökande skede anser förvaltningsrätten
att upphandlingen göras om. Ansökan om överprövning ska därmed
bifallas.

Avtal rivs upp efter otillåten direktupphandling

Region Värmland ingick ett avtal avseende hyra av en fräsmaskin för ca 628 000 kr genom en direktupphandling. Kostnaden översteg det aktuella tröskelvärdet för att få göra en direktupphandling. Förvaltningsrätten bifaller därför en överprövan av avtals giltighet och beslutar att avtalet är ogiltigt.

Förvaltningsrätten i Karlstad
Avgörandedatum 2020-09-15
Mål nr 5670-19

SÖKANDE
JB Nordic AB, 556657-0338

Ombud: Mikael Rendahl, Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPARTER
1. Region Värmland
2. Siemens Financial Services AB

SAKEN
Offentlig upphandling; avtals giltighet

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller JB Nordic AB:s ansökan. Förvaltningsrätten beslutar
att avtalet mellan Region Värmland och Siemens Financial Services
AB är ogiltigt.

BAKGRUND
Landstinget i Värmlands län, numera Region Värmland (Regionen) har genomfört
en direktupphandling avseende hyra av en fräsmaskin och tecknat
avtal med Siemens Financial Services AB (Siemens). Hyresavtalet är undertecknat
av Regionen den 6 mars 2019, av Siemens den 8 maj 2019, och har
ett angivet avtalsnr A8925903. Det anges vidare att fräsmaskinen ska levereras
av Forstec Dental AB.

PARTERNAS TALAN
JB Nordic AB (JB Nordic) ansöker om överprövning och yrkar att avtalet
förklaras ogiltigt med hänvisning till att upphandlingen avser en tjänst med
ett värde över det tröskelvärde som gäller för direktupphandlingar, att upphandlingen
ändå genomförts utan att iaktta de förfaranderegler som normalt
gäller för upphandlingar, och att det därmed är fråga om en otillåten direktupphandling.
JB Nordic anför i huvudsak följande. Regionen har ingått avtalet
genom att enbart ha infordrat anbud från Forstec samt ett finansieringsupplägg
genom Siemens. Upphandlingen har således genomförts utan att
iaktta de förfaranderegler och utan en sådan föregående annonsering som föreskrivs
i LOU. Direktupphandling får användas om upphandlingens värde
uppgår till högst 586 907 kr. Av avtalet framgår att månadskostnaden uppgår
till 17 456 kr exklusive mervärdesskatt samt att avtalet gäller för en period
om 36 månader. Den totala hyreskostnaden uppgår i vart fall till 628
416 kr exklusive mervärdesskatt och 785 520 kr inklusive mervärdesskatt.
Det totala värdet av avtalet är således högre än det tillåtna värdet om 586
907 kr. Med hänsyn till detta är avtalet att betrakta som en otillåten direktupphandling.
Regionen motsätter sig bifall till ansökan och yrkar att JB Nordics ansökan
avvisas så som försent inkommen. Förvaltningsrätten har i beslut den 3 juni 2020 funnit att JB Nordics ansökan har inkommit i rätt tid och gett Regionen tillfälle att senast den 10 augusti
2020 yttra sig över JB Nordics ansökan i sak. Regionen har överklagat förvaltningsrättens
beslut till Kammarrätten i Göteborg, som den 21 augusti
2020 beslutat att inte meddela prövningstillstånd. Regionen har inte inkommit med något yttrande i sak över JB Nordics ansökan. Siemens har lämnats tillfälle att yttra sig över JB Nordics ansökan men har inte hörts av.

SKÄL FÖR AVGÖRANDET
Förvaltningsrätten har som angetts ovan funnit att JB Nordics ansökan har
inkommit i rätt tid. Ansökan ska därmed prövas i sak.
Enligt 20 kap. 13 § lagen om offentlig upphandling (LOU) ska rätten besluta
att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör
är ogiltigt, bl.a. om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt
10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § eller 36 § första
stycket när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19
kap. eller att upphandla enligt 19 kap. 36 § andra stycket. Om det motiveras
av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten enligt 14 § besluta att
avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.
Enligt 19 kap. 7 § LOU får direktupphandling användas om upphandlingens
värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § och som gäller för en upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet vid upphandling av varor och tjänster. Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna
för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12 – 19 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Värdet av en upphandling ska enligt 8 § uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen.
Det är ostridigt att Regionen har ingått det aktuella avtalet utan föregående
annonsering. Fråga är därmed om Regionen har haft rätt att använda sig av
direktupphandling enligt 19 kap. LOU. Tröskelvärdet för direktupphandling
var vid tidpunkten för ingående av avtalet 586 907 kr. Enligt vad som framgår
av handlingarna uppgår månadskostnaden för det aktuella hyresavtalet
till 17 456 kr och avtalet omfattar 36 månader. Värdet av kontraktet överstiger
därmed tröskelvärdet för direktupphandling.
Oavsett tröskelvärde kan direktupphandling få användas om det finns synnerliga
skäl, vilket avser rena undantagsfall. Det är den upphandlande myndigheten
som har bevisbörda för att en sådan undantagssituation föreligger.
Regionen har inte anfört någon omständighet som skulle kunna utgöra synnerliga
skäl. Det har inte heller framkommit skäl att låta avtalet bestå med
hänsyn till att det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
Förvaltningsrätten finns sammanfattningsvis att Regionen inte har haft rätt
att direktupphandla avtalet med Siemens. Eftersom Regionen därmed genomfört
en otillåten direktupphandling ska det avtal som ingåtts i upphandlingen
förklaras ogiltigt.

Fel att anta anbud med ofullständigt bemanningsschema

Kriminalvården bröt mot lagen om offentlig upphandling när Kriminalvården antog ett anbud som innehöll ett bemanningsschema som inte visade att det fanns bemanning dygnet runt. Bristen i anbudet var av sådant slag att den inte kunde åtgärdas genom ett förtydligande efter anbudstidens utgång. Förvaltningsrätten bifaller därför en ansökan om överprövning från en annan leverantör som deltagit i upphandlingen.

Förvaltningsrätten i Linköping
Avgörande datum 2020-09-04
Mål nr 2279-20

SÖKANDE
Coach & Care Support Stockholm AB, 556723-5899

Ombud: Mikael Rendahl och Martin Göransson
Prosent AB

MOTPARTER
1. Kriminalvården, 202100-0225
2. Skyddsvärnet, 802003-0832

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras, varvid Skyddsvärnets anbud inte får beaktas.

BAKGRUND OCH YRKANDEN
Kriminalvården genomför upphandlingen Halvvägshus Stockholm Män,
dnr 2019-21075, som förenklat förfarande enligt LOU. Tilldelning sker till
det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grunden lägsta kostnad.
Två anbudsgivare, Coach & Care Support Stockholm AB (bolaget) och
Skyddsvärnet, lämnade anbud. Den 3 mars 2020 meddelade Kriminalvården
ett tilldelningsbeslut, enligt vilket Skyddsvärnet tilldelades kontrakt.
Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand
att förvaltningsrätten beslutar om rättelse på så sätt att en ny utvärdering ska
genomföras, varvid anbudet från Skyddsvärnet inte ska beaktas. I andra
hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska
göras om.
Kriminalvården och Skyddsvärnet bestrider bifall till ansökan.

VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT

Bolaget
Kriminalvården har brutit mot transparens- och likabehandlingsprinciperna i
4 kap. 1 § LOU samt bestämmelsen om förtydliganden och kompletteringar
i 4 kap. 9 § LOU genom att ge Skyddsvärnet möjlighet att åtgärda en brist i
anbudet som har utgjort en avvikelse från obligatoriska krav. Bristen i
Skyddsvärnets anbud skulle rätteligen har resulterat i att Kriminalvården
förkastade anbudet.
Upphandlingsdokumentets punkt 2.5.24 innehåller krav på dels en accept
från anbudsgivarna, dels en bilaga med ett bemanningsschema som styrker
att kravet är uppfyllt. Det är därmed fråga om två krav, som var för sig ska
vara uppfyllda. Vid bedömningen av om bemanningsschemat innehåller all
efterfrågad information saknar det därför betydelse att Skyddsvärnet har
accepterat kravet. Att Skyddsvärnet har bifogat en handling innehållande ett
schema innebär inte per automatik att kravet är uppfyllt, utan givetvis måste
handlingen också innehålla det som har efterfrågats.
Enligt bolagets uppfattning kan kravet i punkt 2.5.24 b, i förening med
kraven i punkt 1.6.3 och 1.9.2, inte tolkas eller uppfattas på annat sätt än att
bemanningsschemat ska visa att leverantören har bemanning dygnet runt,
dvs. bemanning under dygnets alla 24 timmar. Det är korrekt att personalen
på halvvägshuset inte behöver vara på plats i händelse av att inga klienter
vistas på halvvägshuset. Det framgår dock på ett klart och tydligt sätt av
ordalydelsen i punkt 2.5.24 att huvudregeln är att halvvägshuset ska vara
bemannat dygnet runt. Att det sedan finns avtalsvillkor som innebär att det
finns ett undantag som medför viss lättnad kan inte i sig innebära att leverantören
i anbudet inte behöver visa att denne har bemanning dygnet runt. Kriminalvården har valt att ställa krav på att anbudsgivarna skulle bifoga
bemanningsschema. Det får därför presumeras att Kriminalvården har ansett
att ett bemanningsschema behövs för att Kriminalvården ska kunna förvissa
sig om att leverantören har de resurser som behövs för att kunna ha bemanning
dygnet runt, liksom att det varit möjligt för anbudsgivarna att lämna in
ett sådant schema utifrån informationen i upphandlingsdokumentet. Kriminalvårdens
påstående om att det inte varit möjligt för anbudsgivarna att
upprätta ett heltäckande bemanningsschema på grund av att klientnärvaron
är okänd är helt obegripligt. Om Kriminalvården i efterhand har funnit att
kravet på att bifoga bemanningsschema inte går att uppfylla kan det inte
resultera i att kravet förändras. I en sådan situation måste upphandlingen
med hänsyn till de grundläggande principerna om öppenhet och
likabehandling i stället avbrytas och göras om.
Varken Skyddsvärnet eller bolaget har under anbudstiden ställt några frågor
eller framfört några invändningar rörande svårigheter att lämna in ett
bemanningsschema. Bolaget har kunnat lämna ett bemanningsschema som
avser dygnet runt bemanning, vilken Kriminalvården har godkänt utan
komplettering. Det har inte framkommit något som talar för att Skyddsvärnet
inte skulle ha möjlighet att upprätta ett bemanningsschema som avser
dygnetruntbemanning. Som framgår av Kriminalvårdens begäran om förtydligande
har Kriminalvården inte gett Skyddsvärnet någon mer information
om klientnärvaro. Skyddsvärnet har trots detta kunnat lämna in ett heltäckande
bemanningsschema. Detta visar med all önskvärd tydlighet att det
faktiskt varit möjligt att lämna ett heltäckande bemanningsschema redan
med anbudet.
Med hänsyn till att Kriminalvården har begärt ett förtydligande från
Skyddsvärnet och i denna begäran har uppgett att det av Skyddsvärnet till
anbudet bifogade bemanningsschema inte går att utläsa att kravet är
uppfyllt, torde det vara ostridigt i målet att Skyddsvärnet i anbudet inte har bevisat att de har bemanning dygnet runt. Frågan är om Kriminalvården har
kunnat ge Skyddsvärnet möjlighet att avhjälpa denna brist i anbudet genom
ett förtydligande. Enligt bolagets mening har så inte varit möjligt.
Skyddsvärnets förtydligande innebär att anbudet kompletterades med nya
uppgifter i form av ytterligare tidsintervall och personal som inte fanns med
i det ursprungliga anbudet. Att det är fråga om att Skyddsvärnet har tillfört
anbudet nya uppgifter framgår redan av det faktum att Skyddsvärnet i sitt
förtydligande anger att de bifogar en ny bilaga med schema samt att
Skyddsvärnet uttryckligen anger att viss text har tillkommit.
Skyddsvärnet har givits möjlighet att byta ut ett ofullständigt schema mot ett
fullständigt schema. Skyddsvärnets brist på bemanning i ingivet schema har
inte kunnat åtgärdas på annat sätt än genom att tillföra schemat nya
uppgifter. Därav är det fråga om en materiell ändring av anbudet som gäller
vilken bemanning som Skyddsvärnet kan erbjuda.
Kriminalvården synes hävda att bemanningsschemat inte behövde innehålla
uppgift om att någon personal skulle bemanna de olika passen. Det borde
dock vara uppenbart för alla och envar att om det ska vara möjligt att visa
att det finns bemanning dygnet runt, behöver schemat innehålla uppgift om
såväl tider som antalet personer per tidsintervall. Ett arbetspass utan personal
är förstås ingen bemanning. Kriminalvårdens resonemang innebär att det
varit tillräckligt att i bemanningsschemat kort och gott ange att halvvägshuset
är bemannat mellan kl. 00:00 – 23:59 alla dagar så är kravet uppfyllt.
Skyddsvärnet har hänvisat till att det, enligt personalförteckningen, finns
ytterligare tre personer på halvvägshuset utöver de fem som angivits i
bemanningsschemat. Den aktuella personalförteckningen avser en annan
bilaga till anbudet, vilken har lämnats för att uppfylla kravet under förfrågningsunderlagets punkt 2.5.17 e. Detta innebär inte att bemanningsschemat inte behövde innehålla dessa personer.
Om Skyddsvärnets anbud förkastas finns det inget anbud att anta. Vid
sådant förhållande har bolaget alltjämt chansen att tilldelas kontraktet vid
t.ex. en ny upphandling. Därmed riskerar bolaget att lida skada, varför skäl
till ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger.

Kriminalvården
Upphandlingen har genomförts i enlighet med de grundläggande principerna
i 4 kap. 1 § LOU och övriga bestämmelser i lagen.
I upphandlingsdokumentet punkt 2.5.24 Personalbemanning uppställs krav
på personalbemanning. Under fråga a) ska anbudsgivaren besvara om kravet
accepteras och uppfylls och under fråga b) ska anbudsgivaren bifoga bevis i
form av ett bemanningsschema. Det uppställs inga krav på schemats
utformning. Det uppställda kravet på bemanning innebär att halvvägshuset
kan vara obemannat vid tider då inga klienter vistas där, under förutsättning
att det finns någon form av jourfunktion. Kravet på bemanning varierar
alltså beroende på klientnärvaro. Eftersom klientnärvaron inte är känd på
förhand har det inte funnits någon möjlighet att lämna ett heltäckande
bemanningsschema.
Kriminalvårdens begäran om förtydligande har avsett en närmare precisering
av Skyddsvärnets bemanningsschema. Det har alltså inte varit fråga
om att ersätta tidigare lämnade uppgifter utan endast om att konkretisera
dessa. Kompletteringen läker således inte några brister i anbudet och
innebär inte någon materiell förändring. Det är därmed fråga om en tillåten
komplettering. På fråga a) har Skyddsvärnet svarat att de accepterar och
uppfyller kravet avseende personalbemanning och på fråga b) har ett
bemanningsschema bifogats.
Om kravet avseende bemanningsschema ska tolkas som att det ska bevisa
att anbudsgivaren har bemanning dygnet runt är det endast den uppgiften
som bemanningsschemat måste innehålla. Kriminalvården noterar att
bolaget inte heller varit av uppfattningen att bemanningsschemat skulle
innehålla uppgift om bemanning, då även deras inlämnade bemanningsschema
endast innehåller tidsintervaller för respektive arbetspass.

Skyddsvärnet
Upphandlingen har genomförts helt i enlighet med LOU. Det förtydligande
som Kriminalvården begärt av Skyddsvärnet har hanterats enligt 4 kap. 9 §
LOU. Några nya uppgifter har inte tillförts anbudet utan Skyddsvärnets svar
utgör ett förtydligande av i anbudet lämnade uppgifter. Anbudet innehåller
samtliga uppgifter och handlingar som efterfrågades. Kriminalvården
begärde förtydligande eftersom myndigheten ville säkerställa att man
förstått anbudet korrekt, vilket ligger inom ramen för ett förtydligande.
Bemanningsschemat har inte förändrats. Det är samma schema i såväl anbud
som i svaret på förtydligandet. Av bemanningsschemat framgår att det är
fem kontaktpersoner, vilka motsvaras av fem olika färger. Sedan anges det i
personalförteckningen tre personer med titlarna samordnare, enhetschef
samt biträdande direktör. Personer med sådana tjänster arbetar normalt
vardagar och dagtid. Utöver de fem personer som är angivna på schemat
finns alltså ytterligare personer som arbetar dagtid på vardagar. Sammanfattningsvis
uppfyller därför anbudet från Skyddsvärnet de krav som
uppställts i upphandlingsdokumentet.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur upphandlingsdokumenten
i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt, så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i upphandlingsdokumenten ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna
uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen (se t.ex. HFD 2016 ref. 37).
Bolaget, vars anbud förkastats, har gjort gällande att även Skyddsvärnets
anbud borde ha förkastats eftersom det inte uppfyller ett obligatoriskt krav
enligt punkt 2.5.24 i upphandlingsdokumentet.
Om en anbudsgivares anbud rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen
kan ofta bedömningen göras att denne inte kan anses lida skada av att en
upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare haft
brister i sitt anbud. Det har emellertid i rättspraxis klargjorts att en anbudsgivare
kan riskera att lida skada om även kvarvarande anbud borde ha
förkastats (se t.ex. EU-domstolens avgörande i mål C-100/12 Fastweb och
Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål nr 2658–2667-13). Eftersom
bolaget framfört invändningar om att det enda kvarvarande anbudet i
upphandlingen – dvs. Skyddsvärnets – brister i uppfyllelse av obligatoriska
krav finns det därför skäl att i sak pröva vad bolaget anfört avseende detta.
Av punkt 2.5.24 Personalbemanning i upphandlingsdokumentet framgår följande. Halvvägshuset ska vara bemannat dygnet runt när klienter vistas där. Halvvägshuset kan vara obemannat vid tider då inga klienter vistas där under förutsättning att det finns någon form av jourfunktion. Med jour
menas i detta avseende att personal finns lätt tillgänglig och i nära anslutning
till inrättningen så att halvvägshuset, så snart klienter oplanerat vistas
där, kan bemannas med kort varsel (15 min). Under minst en kväll i veckan ska halvvägshuset vara bemannat med ytterligare en personal för stormöte med placerade och annan gemensam
aktivitet (t.ex. gemensam matlagning).
a. Accepteras och uppfylls
Ja/Nej. Ja krävs
b. Bevis: Bifoga bemanningsschema
Bifogad fil
Enligt förvaltningsrättens bedömning går det inte att tolka kravet på
bemanning på annat sätt än att halvvägshuset, med vissa undantag, ska
vara bemannat dygnet runt. Kravet på att bemanningsschema ska bifogas
som bevis går inte heller att tolka på annat sätt än att schemat ska visa att
kravet på dygnetruntbemanning är uppfyllt. Att avsikten varit att kravet ska
tolkas på detta sätt bekräftas för övrigt av att Kriminalvården i sin begäran
om förtydligande angett att ”[d]et går ej att utläsa av bifogat schema att
halvvägshuset är bemannat dygnets alla timmar”.
Ett krav av aktuellt slag måste vara uppfyllt vid anbudets inlämnande för
att anbudet ska kvalificeras till anbudsutvärderingen. Det är ostridigt att
Skyddsvärnet till sitt anbud har bifogat ett bemanningsschema av vilket inte
framgår halvvägshusets bemanning under kl. 12–14 på måndagar, tisdagar,
torsdagar och fredagar. Skyddsvärnets anbud uppfylller alltså inte det ställda
kravet om att bifoga ett bemanningsschema med erfordrat innehåll. Att
uppgifter avseende personer som ska arbeta i verksamheten på dagtid på
vardagar utöver personalen som inkluderats i bemanningsschemat finns i
andra delar av Skyddsvärnets anbud förändrar inte bedömningen, eftersom
det aktuella kravet innebär att kravuppfyllelsen ska framgår just av
bemanningsschemat.
Möjligheterna att tillföra ett anbud uppgifter efter anbudstidens utgång är
mycket begränsade. Av 4 kap. 9 § LOU framgår att en upphandlande
myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning,
felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören
samt att myndigheten också får tillåta eller begära att en leverantör
förtydligar eller kompletterar en sådan handling. Rättelser av fel,
förtydliganden eller kompletteringar får emellertid endast göras om det är
förenligt med principerna om öppenhet och likabehandling.
Möjligheten att begära ett förtydligande bör tillämpas restriktivt (prop.
2015/16:195 s. 977). Ett förtydligande eller en komplettering får inte
innebära risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning eller leda till att
annat än marginella sakuppgifter tillförs anbudet. Att förtydliga eller
komplettera något förutsätter att det redan finns uppgifter i anbudet som kan
förtydligas eller kompletteras och innebär att dessa uppgifter konkretiseras.
Att ersätta en uppgift i anbudet med en annan efter anbudstidens utgång
faller däremot utanför ramen för vad som är tillåtet enligt bestämmelsen.
Som nämnts ovan är det otvistigt att det bemanningsschema som bifogades
Skyddsvärnets anbud inte innehöll någon uppgift om halvvägshusets
bemanning under kl. 12–14 på måndagar, tisdagar, torsdagar och fredagar.
Med hänsyn till det aktuella kravets innebörd bedömer förvaltningsrätten att
det utgör en risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning att tillåta att
Skyddsvärnet efter anbudstidens utgång tillför anbudet nya uppgifter
avseende bemanningen. Kriminalvården har därmed inte haft rätt att begära
att Skyddsvärnet förtydligar sitt anbud på så vis att ytterligare uppgifter
avseende bemanningen lämnas in.
Genom att utvärdera Skyddsvärnets anbud trots att det inte uppfyllde ett
obligatoriskt krav har Kriminalvården förfarit i strid mot den grundläggande
principen om likabehandling. Eftersom Skyddsvärnet var den enda kvalificerade
anbudsgivaren har bolaget till följd av detta lidit skada. Det finns
alltså skäl för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU och ansökan om överprövning
ska därför bifallas. Det är i första hand den upphandlande
myndigheten som har att avgöra den fortsatta hanteringen av upphandlingen.
Det är därför tillräckligt att besluta om rättelse med innebörden att
en ny utvärdering görs, varvid Skyddsvärnets anbud inte ska beaktas.

Utvärderingskriterier avseende färg och design var otydligt

Förfrågningsunderlaget i en upphandling av tvätt och hyra av arbetskläder lämnar i det närmaste ett fritt utrymme för leverantörerna att, utifrån subjektiva värderingar, försöka avgöra vilka färger och vilken design som motsvarar nämndens önskemål. Enligt kammarrätten är det ett alltför otydligt underlag för en upphandling. Men överklagandet avslås eftersom ingen skada kan visas.

Kammarrätten i Göteborg
Avgörandedatum 2020-06-12
Saken Överprövning av offentlig upphandling
Målnummer 5632-19

YRKANDEN M.M.
Berendsen Textil Service AB (Berendsen) yrkar i första hand att
upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs i vilken
anbudet från Textilia Tvätt & Textilservice AB (Textilia) inte beaktas. I
andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Berendsen anför
följande.
Textilias anbud uppfyller inte ställda krav på sortiment
Den artikel som offererats av Textilia på huvudposition 2 är identisk med
och ostridigt från samma tillverkare och av samma modell som den artikel som offererats av Berendsen på delposition 2.3. Den av Berendsen
offererade artikeln har bedömts inte uppfylla ställda krav medan den av
Textilia offererade artikeln har bedömts uppfylla kraven. Av likabehandlingsprincipen följer att lika produkter ska behandlas lika. Det innebär att
även den av Textilia offererade produkten ska betraktas som icke godkänd.
Följden är att Textilias anbud saknar godkänd artikel avseende huvudposition 2. Deras anbud uppfyller därför inte ställda krav på sortiment och
anbudet ska därmed inte tas med i utvärderingen. Genom att ta med
Textilias anbud i utvärderingen har nämnden överträtt likabehandlingsprincipen.
Utvärderingsmodellen strider mot lagen (2016:1145) om offentlig
upphandling (LOU) och transparensprincipen
Utvärderingsmodellen uppfyller inte kraven på transparens och förutsebarhet i upphandlingsförfarandet. Utvärdering och poängsättning av vad
nämnden uppfattar som ”fina färger” och ”snygg design” innebär i sig att
utvärderingsmodellen medför en i princip fri prövningsrätt för upphandlande myndighet. Tilldelning av kontrakt sker då efter en godtycklig
bedömning av anbuden. Det är omöjligt för anbudsgivarna att, baserat på
vad som anges i upphandlingsdokumentet, förutse vad den upphandlande
myndigheten kommer att tillmäta betydelse och att utifrån det utforma
anbud. Detta eftersom det är omöjligt att förutse vad Göteborgs stad tycker
är en fin färg och en snygg design.
Det är vidare omöjligt att förstå tillämpningen av den aviserade poängskalan. För att erhålla tre poäng i fråga om utseende ska en artikel vara
”godkänd” i fråga om färg. Det ska innebära att det inte finns några
uppenbara kvalitetsbrister men artikeln uppfyller inte alla önskemål. För att
tillämpa poängskalan måste anges vilka önskemålen är och i detta fall vilka
önskemålen är för att få högre poäng än tre i fråga om utseende. Så har inte
skett.
Upplysning om vad nämnden tycker är fint har lämnats först efter utvärderingen genom poängsättningen vilket strider mot principen om
transparens och förutsebarhet. Den interna utvärderingsgruppens
motiveringar bekräftar att kriteriernas utformning lett till godtyckliga
bedömningar genom att de subjektiva kommentarerna avviker från vad som
angetts i upphandlingsdokumenten. Beträffande Berendsens plagg har
motiveringen varit att ”Färgerna […] anses inte vara speciellt behagliga”
medan motiveringen för Textilias plagg varit att ”Plaggets färger är
godkända och ger ett stilrent intryck”. Nya subjektiva bedömningsgrunder
har således framkommit. Slutsatsen måste då bli att kriteriernas utformning
gjort det omöjligt för anbudsgivare att förutse hur plaggens färger kommer
att bedömas och för utvärderingsgruppen att förstå vad som ska tillmätas
betydelse. Kriterierna har således medfört en godtycklig och skönsmässig
bedömning.
Överträdelsen av transparensprincipen har föranlett eller kan komma att
föranleda skada för Berendsen då bolaget inte kunnat utforma ett optimalt
anbud i upphandlingen och därigenom gått miste om intäkter från det
kontrakt man skulle tilldelats vid en korrekt utformning av förfrågningsunderlaget. Bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet och
upphandlingen bör därför göras om.

Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun bestrider
bifall till överklagandet och anför följande.
Textilias anbud uppfyller inte ställda krav på sortiment
Det rör sig inte om identiska produkter som behandlats olika, utan om
individuella provplagg som erhållit olika poäng vid utvärderingstillfället av
det skälet att de inte varit identiska i varken utseende eller komfort. Det kan
knappast ifrågasättas att en vara inte längre kan vara identisk med en annan
av samma fabrikat och modell när de använts en viss tid och har varit utsatta
för olika skötsel och behandling vilket påverkar t.ex. passform och
elasticitet. Därtill är det ett faktum att Berendsen och Textilia offererat olika
färgval vilket medför att plaggen inte kan anses utgöra identiska varor. En
bedömning där plaggen, trots sina olikheter, skulle bedömas lika hade stått i
strid med likabehandlingsprincipen. Den bedömning som kammarrätten har
att göra sträcker sig rimligen inte längre än att konstatera att det måste
framstå som objektivt motiverat att två produkter som inte är i nyskick eller
av samma färg inte heller är identiska. Om de trots detta skulle få samma
poäng finns inga bärande skäl för att det skulle medföra sänkta poäng för
Textilia. Om Berendsen får samma poäng som Textilia är skaderekvisitet
inte uppfyllt och överklagandet ska avslås.

Utvärderingsmodellen strider mot LOU och transparensprincipen
I upphandlingsdokumenten har i punkterna 1.6.2 ”Beskrivning av
utvärderingsmodellen”, 1.6.3 ”Förklaring av utvärderingskriterier” och
1.5.4.1 ”Beskrivning av plaggens användningsområde samt önskemål på
plagget” och bilagan ”Priser och sortiment” mycket tydligt beskrivits
utvärderingsmodellen och tillämpningen av kriterierna med förklaringar och
exempel. Detta för att inte låsa in leverantören till en viss typ av plagg.
Informationen har varit tillräcklig för att leverantören med utgångspunkt i
detta skulle kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett
konkurrenskraftigt bud. Att utvärderingsmodellen innehåller subjektiva
moment innebär inte att denna står i strid med LOU. De kvalitetsparametrar
som har bedömts har en tydlig koppling till upphandlingsföremålet och har
varit utförligt redovisade i upphandlingsdokumentet. Vad särskilt gäller färg
saknar Berendsens påståenden all praktisk tillämplighet ur ett inköpsperspektiv. Det kan inte krävas att den upphandlande myndigheten på förhand
ska ange exakt vilken färg och nyans eller vilken exakt färgkombination
som kommer att leda till ett högre eller lägre betyg av utvärderingsgruppen.
Det har beskrivits vad offererade plagg kommer att utvärderas på men
däremot inte hur plaggen i detalj ska se ut för att erhålla höga betyg. Det
som gjorts är att ge vägledning om vad som speciellt önskas med plaggen.
Sådana exempel är att ”gladare färgval” för plagget hade uppskattats av
äldre personer som brukaren kommer i kontakt med, samt att utvärderingsgruppen kommer att bedöma plaggets utseende för sig självt och i
kombination med offererade färgval på byxor. Det måste vara upp till
anbudsgivare att utifrån den lämnade informationen och sin expertis lämna
sitt bästa anbud, och inte för upphandlande myndighet att på förhand
bestämma hur ett anbud ska se ut. Berendsens pikétröja hade inte samma
färg och inte heller samma färgmatchning till offererad byxa som den som
offererats av Textilia. Det är därför motiverat att de båda plaggen fick olika
betyg för kriteriet ”utseende” som förutom färg innehåller andra
bedömningspunkter där plaggen skiljt sig åt. Det finns inte heller något
avvikande i att en motivering anger att färgerna ger ett ”stilrent intryck”
eftersom det är vad det innebär när färgen är fin och färgval matchar. Att
Berendsen fått ett lägre betyg beror, vilket framgår av motiveringen, på dels
att plagget haft utformning som varit rak och formlös (möjligen beroende på
hantering och antal tvättar), dels en färgsättning som upplevts inte vara
”behaglig”. Detta korrelerar med de bedömningsgrunder som angetts i
upphandlingsdokumentet. Att utvärdera kläder bygger självklart på ett visst
mått av subjektivitet. Att kvalitetskriterier kan baseras på ”estetiska och
funktionella egenskaper” är inget omtvistat inom upphandlingsrätten utan
i stället ett uttryckligt exempel på kvalitetsparametrar (artikel 67.2 i direktiv
2014/241). För att underkänna utvärderingsmodeller ska det enligt etablerad praxis röra
sig om väsentliga och uppenbara brister. Vidare framgår av kammarrättspraxis att när det är fråga om utvärdering av kriterier som till sin natur
förutsätter ett visst mått av subjektivitet så måste preferensen hos
utvärderingsgruppen accepteras och de subjektiva moment som ingår står
inte i strid med LOU.
1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om
offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.
Under alla förhållanden har Berendsen, som under anbudstiden förhållit sig
helt passivt till de i överprövningen påstådda otydligheterna, inte kunnat
konkretisera sin skada.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Uppfyller Textilias anbud ställda krav på sortiment?
Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att Berendsen
inte visat att det finns skäl att sänka den poäng som åsatts Textilias
offererade plagg på den i målet aktuella positionen. Det saknas därför skäl
att på denna grund ingripa mot upphandlingen.

Strider förfrågningsunderlagets utformning mot transparensprincipen?
I förfrågningsunderlaget har i bedömningspunkterna avseende
utvärderingskriteriet Kvalitet, till den del det avser utseende, beträffande
färg och design endast angetts sådana specifikationer som ”hur fina staden
anser att plaggets offererade färger är” och ”hur snygg staden anser att
plaggets design är med hänsyn taget till plaggets modell, snitt, sömmar,
detaljer samt förmåga att bidra till en hemlik miljö”. Även om en
utvärderingsgrupp kan vara ett objektivt sätt för utvärdering av subjektiva
kvalitetskriterier måste det så långt det är möjligt objektivt beskrivas vad
utvärderingen har att utgå ifrån. Härtill kommer att val av färg är ett sådant
krav eller önskemål som kan beskrivas på ett mer objektivt sätt.
I nu aktuellt fall lämnas i det närmaste ett fritt utrymme för leverantörerna
att, utifrån subjektiva värderingar, försöka avgöra vilka färger och vilken
design som motsvarar nämndens önskemål. Detta utgör enligt kammarrättens mening ett alltför otydligt underlag för en upphandling. Denna
bedömning stöds också av att utvärderingsgruppens omdömen inte heller
ansluter till de begrepp som förfrågningsunderlaget beskriver som önskemål
på det som efterfrågas. Ett förfrågningsunderlag utformat på detta sätt
uppfyller inte kraven på transparens utan lämnar alltför stort utrymme för fri
prövningsrätt. Förfrågningsunderlagets utformning i denna del strider därför
mot transparensprincipen.

Har Berendsen lidit eller kan komma att lida skada?
En förutsättning för ett ingripande enligt LOU är att den sökande leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Det är sökanden som ska
konkretisera och visa detta (HFD 2013 ref. 53).
Berendsen har i målet endast i allmänna ordalag påstått att bolaget lidit eller
kan komma att lida skada genom att inte kunna utforma ett optimalt anbud.
Utvärderingen av anbuden har varit baserad på jämförelsesummor – som
utgör offererade priser efter kvalitetsavdrag – där Berendsens jämförelsesumma uppgått till 12 596 356 kr att jämföra med Textilias 10 879 346 kr.
Bristen på transparens hänför sig vidare till en tredjedel av den totala
betygsättningen avseende kvalitet. Berendsen har inte fört något närmare
resonemang kring på vilket sätt utformningen av bolagets anbud påverkats
av bristen i förfrågningsunderlaget på sådant sätt att jämförelsesumman
kunnat påverkas. Det är inte heller utifrån utredningen i målet uppenbart att
bristen i förfrågningsunderlaget inneburit eller kunnat komma att innebära
skada för Berendsen. Eftersom Berendsen inte visat på något sådant
förhållande som kan leda till ingripande enligt LOU ska överklagandet
avslås.

Har ansökan inkommit i rätt tid?

club-2492011_1280Ett beslut där frågan om ansökan har inkommit i rätt tid avgörs.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I KARLSTAD
BESLUT
2020-07-03
Meddelat i Karlstad
Mål nr
5670-19

SÖKANDE
JB Nordic AB, 556657-0338
Ombud: Mikael Rendahl, Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Region Värmland

SAKEN
Offentlig upphandling; nu fråga om ansökan har inkommit i rätt tid

FÖRVALTNINGSRÄTTENS BESLUT
JB Nordic AB:s ansökan om ogiltighetsförklaring har inkommit i rätt tid.
Förvaltningsrätten avslår Regionens avvisningsyrkande.
Region Värmland ges tillfälle att senast den 10 augusti 2020 yttra sig över
JB Nordic AB:s ansökan i sakfrågan.

BAKGRUND
Landstinget i Värmlands län, numera Region Värmland (Regionen) har genomfört
en direktupphandling avseende hyra av en fräsmaskin och tecknat
avtal med Siemens Financial Services AB (Siemens).

PARTERNAS TALAN
JB Nordic AB (JB Nordic) ansöker om överprövning och yrkar att avtalet
förklaras ogiltigt. JB Nordic anför i huvudsak att upphandlingen avser en
tjänst med ett värde över det tröskelvärde som gäller för direktupphandlingar,
att upphandlingen ändå genomförts utan att iaktta de förfaranderegler
som normalt gäller för upphandlingar, och att det därmed är fråga om en
otillåten direktupphandling.
Regionen motsätter sig bifall till ansökan och yrkar i första hand att JB Nordics
ansökan avvisas så som försent inkommen och anför bl.a. följande. Enligt
20 kap. 17 § LOU ska en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet
ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet
slöts. Regionen har undertecknat avtalet den 6 mars 2019, med datum för
avtalsstart den 1 april 2019. Avtalet anger att Regionen i och med undertecknandet
binds av avtalet, där leasinggivaren i stället binds av avtalet först
då detsamma undertecknats av leasinggivaren. Avtalet innehåller därmed ett
standardvillkor som innebär en formaliserad haltande avtalsbundenhet, enligt
vilket bindande avtal för Regionens del tecknats den 6 mars 2019. Då
Regionen bands av avtalet den 6 mars 2019 får detta ses som det datum då
avtal slöts. Allra senast får dag för avtalsstart ses som datum för avtalets ingående,
dvs. den 1 april 2019 då avtalet började uppfyllas. En ansökan
skulle därmed ha kommit in till förvaltningsrätten senast den 6 september

BESLUT
5670-19
2019 alternativt senast den 1 oktober 2019 för att kunna tas upp till prövning.
Ansökan i målet inkom till förvaltningsrätten först den 18 oktober
2019.
JB Nordic invänder bl.a. följande gentemot Regionens avvisningsyrkande.
Avtal ska anses ha slutits i den mening som avses i 20 kap. 17 § LOU när
både hyrestagaren och uthyraren är bundna av avtalet. Ett avtal ingås enligt
1 § avtalslagen genom anbud och åtföljande svar. Det är korrekt att Regionen
har undertecknat avtalet den 6 mars 2019 och att Regionen är bunden
av sin viljeförklaring i sex månader. Dock framgår uttryckligen av ordalydelsen
i avtalet att uthyraren inte är bunden av avtalet förrän denne har undertecknat
avtalet. Uthyraren undertecknade avtalet den 8 maj 2019. Avtalet
slöts därmed den 8 maj 2019. Tidpunkten för avtalets fullgörande har inte
någon koppling till tidpunkten för när avtalet anses ha slutits.
Regionen tillägger bl.a. följande. Att avtal endast kan slutas enligt modellen
anbud och accept enligt avtalslagen är oriktigt. Bestämmelserna i 1 — 9 §§
avtalslagen är dispositiva, och kan även påverkas av handelsbruk eller annan
sedvänja. Det finns med andra ord andra modeller för avtalsslut i svensk
rätt, exempelvis konkludent handlande.
En viktig typ av från avtalslagen avvikande mönster för avtalsslut är haltande
bundenhet. Det ifrågavarande standardavtalet är ett så kallat leasingavtal,
och utmärkande för denna typ av avtal är att leasingtagaren (i detta
fall Regionen) i princip alltid blir bunden av leasingavtalet, medan leasinggivaren
(i detta fall Siemens) kan vänta en tid med sin underskrift. Det faktum
att Regionen bundits av avtalet genom undertecknande den 6 mars 2018
torde vara det datum som är av betydelse, då Regionen efter undertecknandet
endast skulle ha kunnat bli fri från förpliktelsen att erlägga ersättning om
Siemens hade underlåtit att underteckna avtalet, vilket inte har skett.

BESLUT
5670-19
Om förvaltningsrätten skulle anse att det skriftliga avtalet slutits först den 8
maj 2019, med anledning av det standardvillkor som anger att bundenhet inträffar
för Siemens först vid undertecknandet, anser Regionen att ifrågavarande
villkor ändrats genom konkludent handlande. I avtalets ”Tilläggsvillkor”
anges att avtalet omfattar leverans- och betalningsgodkännande.
Samma dag som avtalet levererades till Regionen levererades även den produkt
som avtalet avser. Produkten levererades därmed innan Siemens undertecknat
avtalet. Leveransgodkännandet är undertecknat den 6 mars 2019,
dvs, samma dag som leasingavtalet undertecknats av Regionen. Enligt faktura
har Regionen även debiterats dagshyra, utöver kvartalshyra, från leveransdatum
fram till avtalsstart den 1 april 2019. Siemens har i och med
överlämnandet av avtalsenlig utrustning uppfyllt sin prestation till fullo den
6 mars 2019, trots att avtalet inte undertecknats av Siemens.
JB Nordic tillägger bl.a. följande. Som framgår av avtalet är det Forstec som
är leverantör av fräsmaskinen. Att Forstec har levererat och installerat fräsmaskinen
kan inte ensamt innebära att Siemens genom konkludent handlande
har blivit bunden till avtalet. Forstec har såvitt JB Nordic känner till
inte behörighet att rättshandla på Siemens vägnar.
Siemens har upprättat faktura den 8 maj 2019, dvs samma dag som Siemens
undertecknade avtalet. Det tyder på att Siemens först när avtalet undertecknades
ansåg att det uppstod en fordran mot Regionen. Regionen har således
erlagt betalning först efter det att Siemens blev bunden av avtalet.
SKÄL FÖR BESLUTET
Enligt 20 kap. 13 § lagen om offentlig upphandling (LOU) ska rätten under
vissa förutsättningar besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande
myndighet och en leverantör är ogiltigt.

BESLUT
5670-19
Enligt 20 kap. 17 § LOU ska en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet
ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet
slöts.
Varken LOU eller dess förarbeten ger någon närmare ledning i fråga om
vilka förutsättningar som ska vara uppfyllda för att ett upphandlingsrättsligt
avtal ska anses ha slutits. I nu aktuellt fall har regionen undertecknat avtalet
den 6 mars 2019 med datum för avtalsstart den 1 april 2019. Siemens har
undertecknat avtalet först den 8 maj 2019. I avtalets tilläggsvillkor anges att
avtalet inte är bindande för uthyraren (Siemens) förrän denne undertecknat
avtalet men att avtalet är bindande för hyrestagaren (Regionen) i och med att
denne undertecknat det.
Ett avtal får normalt anses slutet först när det godkänts av båda parterna och
båda parterna därmed är bundna av avtalet. Det framgår inte att båda parterna
varit överens om en annan ordning för avtalsslutandet än vad som
framgår av avtalstexten. Att fräsmaskinen levererats av annan aktör (Forstec)
och att Regionen därvid godkänt leveransen saknar enligt förvaltningsrättens
mening avgörande betydelse för när avtalet mellan Siemens och Regionen
ska anses slutet. Något s k konkludent handlande, av betydelse för frågan
om när avtalet ska anses slutet, kan inte anses föreligga p g a nyssnämnda
eller andra omständigheter. Förvaltningsrätten anser inte heller i övrigt
att det framkommit något som gör att avtalet ska anses slutet förrän
även Siemens undertecknat avtalet, dvs den 8 maj 2019. Det är därmed från
detta datum tidsfristen för ansökan om överprövning ska börja löpa.
Eftersom JB Nordics ansökan om ogiltighetsförklaring inkom till förvaltningsrätten
den 18 oktober 2019 har den inkommit inom sex månader räknat
från 8 maj 2019, och ansökan har därmed gjorts i rätt tid. Det innebär att
förvaltningsrätten ska pröva ansökan i sak.

BESLUT
5670-19
För det fall förvaltningsrätten kommer fram till att ansökan kommit in i rätt
tid har Regionen begärt ny frist för att inkomma med yttrande. JB Nordic
har motsatt sig att förvaltningsrätten genom särskilt beslut tar ställning till
huruvida dess talan ska avvisas. JB Nordic anser att om förvaltningsrätten
inte avvisar talan ska förvaltningsrätten omedelbart ta upp dess talan till
prövning i sak, och inte ge Regionen något anstånd med att bemöta JB Nordics
talan. Förvaltningsrätten anser dock att en processuellt rimlig ordning
är att Regionens avvisningsyrkande prövas i ett särskilt beslut, och att parterna
utifrån detta ställningstagande sedan får vidareutveckla sina synpunkter
i sakfrågan. Regionen har ännu inte argumenterat i sakfrågan och
bör nu ges möjlighet att göra det.

Ramavtal innebär inte ensamrätt för bolag att utföra tjänster vid framtida behov

scales-36417_640Att en upphandlande myndighet inom ramen för en upphandling ställer höga krav på leverantören och tillhandahållandet av tjänster är naturligt, ansåg hovrätten som efter tolkningen av ett ramavtal mellan Nordens Välfärdscenter och ett reklambolag nekar reklambolaget ensamrätt att utföra framtida tjänster som omfattas av avtalet.

Nordens Välfärdscenter är en institution inom Nordiska ministerrådets social- och hälsosektor. Centret genomförde en upphandling i vilken de agerade som om de var en upphandlande enhet i enlighet med lagen om offentlig upphandling, LOU.

Upphandlingen gällde produktionstjänster med fullserviceerbjudanden inom områdena information, varumärke och integrerad kommunikation. Efter att ett reklambolag vunnit upphandlingen ingicks ett ramavtal för perioden den 5 maj 2014 till och med den 30 april 2018.

Den huvudsakliga frågan för tingsrätten var om ramavtalet som parterna ingått var exklusivt och gav reklambolaget ensamrätt att utföra sådana tjänster som omfattades av avtalet, när behov av sådana tjänster uppkom.

Av bestämmelserna i LOU framgår att bara sådana leverantörer som är parter i ramavtalet får ingå kontrakt, vilket innebär att avtalet inte är öppet för anslutning av nya leverantörer.

Enligt tingsrätten gav vad parterna anfört inte stöd för något annat än att de haft olika uppfattningar avseende ramavtalets exklusivitet. Domstolen var därför nödgad att tolka själva avtalet.

Reklambolaget gjorde gällande att exklusiviteten kunde läsas in genom centrets anskaffning av de tjänster som omfattades av ramavtalet samt att detta också stämde mycket väl överens med avtalstexten. Sammantaget bedömde tingsrätten att övervägande skäl talade för reklambolagets uppfattning. Ramavtalet ansågs alltså vara exklusivt och bolaget gavs ensamrätt att utföra de tjänster som avtalet avsåg, när dessa behov uppstod.

Domen överklagades av Nordens Välfärdscenter till Svea hovrätt.

Hovrätten noterade att ett ramavtal enligt LOU förvisso är ömsesidigt förpliktigande för parterna. Mer oklart är huruvida detta förhållande innebär en avtalsrättslig skyldighet för den upphandlande myndigheten att avropa från ramavtalet, det vill säga om avtalet är exklusivt på det sätt reklambolaget påstått.

Domstolen framhöll att syftet med regelverket för upphandling är att reglera förfarandet vid upphandlande myndigheters och enheters anskaffning av varor, tjänster och byggentreprenader. Avsikten är alltså inte att reglera civilrättsliga förhållanden, utan i huvudsak att fastställa regler för hur upphandlande myndigheter och enheter ska förfara för att konkurrensutsätta sina inköp.

Efter en sammantagen bedömning ansåg alltså hovrätten att frågan om ramavtalets exklusivitet mellan parterna får avgöras med tillämpning av avtalsrättsliga principer.

Det aktuella ramavtalets ordalydelse ger inte något tydligt besked vad gäller exklusivitetsfrågan. Hovrätten fann samtidigt att det förhållandet att avtalet ingåtts efter ett LOU-förfarande måste beaktas vid tolkningen av avtalet.

Bland annat innebär det att centret i huvudsak ställt upp ensidiga krav på leverantören och de avtalsvillkor som ska gälla. Att en upphandlande myndighet inom ramen för en upphandling och vid ingåendet av ett ramavtal ställer höga krav på leverantören och tillhandahållandet av de efterfrågade tjänsterna är naturligt, menade hovrätten, eftersom syftet med upphandlingen är att tillförsäkra tillgången till framtida tjänster på ett enkelt sätt.

Mot bland annat den bakgrunden ansåg hovrätten – trots de långtgående förpliktelser som ramavtalet innebär för reklambolaget – att villkoren inte kan anses utgöra en sådan orimlig reglering av parternas intressen att de måste anses omfatta en exklusiv rätt för reklambolaget. Detta gäller särskilt med beaktande av att det måste ha stått klart för bolaget när anbudet lämnades att centret inte lämnade några som helst åtaganden när det gäller vilka volymer som skulle komma att avropas under avtalstiden.

Sammanfattningsvis fann hovrätten, i motsats till tingsrätten, att ramavtalet ska tolkas på så sätt att det inte är exklusivt mellan parterna och att det inte ger reklambolaget ensamrätt på att utföra de aktuella tjänsterna när behov av sådana uppkommer.

Avtal gav ingen rätt att utföra tjänsten i viss omfattning

Internetleverantören Banhof begick inget avtalsbrott när det företag som svarade för kundtjänsten blev sysslolöst och utan ersättning under de tre uppsägningsmånaderna.

SVEA HOVRÄTT
YRKANDEN M.M. I HOVRÄTTEN
Datakompisen i Dorotea AB (Datakompisen) har yrkat att hovrätten ska bifalla bolagets
talan vid tingsrätten såväl i själva saken som i fråga om ersättning för rättegångskostnad.
Bahnhof AB (Bahnhof) har yrkat att hovrätten ska förplikta Datakompisen att ersätta
Bahnhofs rättegångskostnad vid tingsrätten enligt vad bolaget fordrade där.
Parterna har motsatt sig varandras ändringsyrkanden.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnad i hovrätten.
Hovrätten har avgjort målet utan huvudförhandling.

HOVRÄTTENS DOMSKÄL
Frågan om Bahnhof är skyldigt att betala skadestånd till Datakompisen
Parterna har i hovrätten vidhållit de grunder som de åberopade vid tingsrätten enligt
den överklagade domen. De har här utvecklat sin talan väsentligen i enlighet med vad
som framgår av den domen. Den i hovrätten åberopade bevisningen är densamma som
vid tingsrätten.
Datakompisens anspråk på ersättning utgår från bolagets ståndpunkt att Bahnhof har
brutit mot parternas avtal och att Bahnhof på den grunden är skyldigt att betala i första
hand 520 763 kr och i andra hand 415 901 kr, i bägge fallen med ränta.
Bahnhof har bestritt att bolaget har brutit mot avtalet eller annars är ersättningsskyldigt
gentemot Datakompisen i enlighet med vad som har gjorts gällande.
Den centrala tvistefrågan i målet är alltså om Bahnhof har gjort sig skyldigt till avtalsbrott i enlighet med vad Datakompisen har anfört. Bedömningen av den frågan är avhängig en tolkning av avtalet och de rättigheter och skyldigheter som detta har innefattat för parterna.
Som bevisning har båda parter åberopat det skriftliga uppdragsavtalet och viss annan
skriftlig bevisning. Det framlagda underlaget för att tolka avtalet är begränsat. Det
saknas alltså mer detaljerad utredning som skulle vara ägnad att belysa avtalets innebörd, exempelvis rörande de diskussioner som parternas företrädare förde inför det att
avtalet ingicks och om de avsikter som därvid kom till uttryck från parternas sida eller
om hur parterna tillämpade avtalet. Inte heller finns det någon bevisning om handelsbruk på området.
Hovrätten konstaterar att parterna båda är aktiebolag och att avtalet ingicks inom ramen
för bolagens verksamhetsområden. Vidare noterar hovrätten att Bahnhof obestritt har
uppgett att avtalet i allt väsentligt stämmer överens med en avtalstext som Datakompisen
hade avfattat och presenterat under avtalsförhandlingarna. Det bör också nämnas att
Datakompisen inte har påstått att Bahnhof utövade påtryckning eller liknande som kom
att leda till att parterna slöt avtalet eller påverka dess innehåll.
Det nu sagda betyder att hovrätten, vid bedömningen av frågan om avtalets innehåll,
har att utgå från själva avtalstexten och vad som kan utläsas av denna. Övrig bevisning
ger enligt domstolen inte några egentliga hållpunkter vid denna bedömning.
När det gäller bestämmelserna i avtalet får hovrätten peka på följande.
Avtalet hade sin bakgrund i Bahnhofs behov av en extern samarbetspartner för att
komplettera bokgets interna support- och kundtjänsthantering, och parterna hade målsättningen att anpassa bl.a. supportrutiner och bemanning efter Bahnhofs löpande
behov (punkten 1.3).
Datakompisen åtog sig att tillhandahålla en s.k. 1st line support för att hantera ärenden
för Bahnhofs ”existerande och potentiella” kunder (punkten 2.2).
Bahnhof å sin sida åtog sig bl.a. att löpande tillhandahålla volymestimeringar och att,
för att säkerställa bemanningsjusteringar, med två veckors varsel lämna volymestimeringar och information om kända kund-/trafikpåverkande aktiviteter (punkterna 4. l och
4.2).
Priset för de tjänster som Datakompisen tillhandahöll enligt avtalet bestod dels i en fast
månadsavgift om ett jämförelsevis lågt belopp (5 000 kr), dels i en på visst sätt beräknad ersättning per svar – dvs. en löpande ersättning -beträffande vilken det avgörande
for ersättningens storlek var antalet svar och vid vilken veckodag och när på dygnet
svar lämnades (punkterna 8.1-8.6).
Som parterna är överens om och som även följer av avtalstexten gällde en ömsesidig
uppsägningstid om tre månader (punkten 10). I denna del noterar hovrätten att inte
någon av parterna har hävdat att det under uppsägningstiden skulle ha gällt andra avtalsvillkor t.ex. om ersättningen från Bahnhof till Datakompisen än dem som annars
följde av avtalet.
Det anförda leder till följande slutsatser från hovrättens sida. Datakompisen åtog sig att
med utgångspunkt i Bahnhofs behov tillhandahålla en kompletterande ”1st line support”.
Avtalet innebar däremot inte att Datakompisen hade någon rätt att utföra uppdraget i
någon viss minsta omfattning t.ex. per månad. Den ersättning som Bahnhof enligt avtalet
skulle utge till Datakompisen var visserligen i väsentlig mån beroende av i vilken utsträckning Bahnhof lät Datakompisen utföra de tjänster som skulle tillhandahållas enligt
avtalet. Denna senare omständighet förändrar dock inte det faktum att Datakompisen
inte enligt avtalet kunde kräva ersättning av Bahnhof med något belopp i den mån Datakompisen inte hade utfört dessa tjänster (här bortses från det fasta månatliga beloppet).
Parterna är eniga om att Bahnhof den 29 augusti 2017 sade upp avtalet och att detta
därigenom upphörde tre månader senare. Vidare är parterna ense om att Bahnhof den
l september 2017 meddelade Datakompisen att fler samtal inte skulle komma att kopplas
fram till bolaget och att det sista samtal som besvarades inom ramen för avtalet var fredagen den 8 samma månad. Med utgångspunkt i den tolkning av avtalet som hovrätten har gjort i det föregående konstaterar domstolen att Datakompisen inte under uppsägningstiden – och inte heller dessförinnan – hade en rätt att i någon viss omfattning utföra
tjänster i enlighet med avtalet och, sett från motsatt håll, att Bahnhof inte var skyldigt att
låta Datakompisen utföra sina tjänster i någon viss utsträckning. Den omständigheten att
Bahnhof fr.o.m. måndagen den 11 september 2017 inte kopplade fram några samtal till
Datakompisen utgör därmed inte något brott mot parternas avtal. Bahnhof är följaktligen
inte skyldigt att på grund av avtalsbrott betala skadestånd till Datakompisen i enlighet
med vad detta bolag har hävdat. Datakompisens obestyrkta påstående att Bahnhof i samband med uppsägningen flyttade över kundtjänstfunktionen till Bahnhof självt eller till
någon tredje part leder inte till någon annan slutsats.
Datakompisen har anfört att Bahnhof skulle vara skyldigt att betala ersättning till följd
av att Bahnhof uppsåtligen eller genom grov vårdslöshet har orsakat Datakompisen
skada genom att frångå avtalets uppsägningstid och sina avtalade skyldigheter. Med
anledning av detta får hovrätten återigen framhålla att Datakompisen inte har visat att
bolaget har fog för sitt påstående om avtalsbrott från Bahnhofs sida. Inte heller annars
har Datakompisen lagt fram något som styrker att Bahnhof är ersättningsskyldigt.
I hovrätten har Datakompisen gjort gällande att Bahnhof vid tingsrätten skulle ha medgett käromålet i viss utsträckning och vitsordat belopp, varför käromålet skulle bifallas i
åtminstone den utsträckningen. Hovrätten finner emellertid att det som Bahnhof anförde
vid tingsrätten inte kan uppfattas som ett medgivande att betala visst belopp eller annars
har betydelse vid prövningen av Datakompisens ersättningskrav i målet. Det saknas
alltså även från denna synpunkt skäl att till någon del bifalla Datakompisens talan.
De bedömningar som hovrätten nu har gjort innebär sammanfattningsvis att Datakompisens talan i själva saken ska lämnas utan bifall. Hovrätten fastställer därför tingsrättens domslut under punkten 1.

Frågan om rättegångskostnader
Med de överväganden som hovrätten har gjort i det föregående konstaterar domstolen
att Datakompisen är förlorande part såväl vid tingsrätten som i hovrätten. Datakompisen
ska därför enligt 18 kap. l § rättegångsbalken ersätta Bahnhofs rättegångskostnad i båda
instanserna.
Den av Bahnhof yrkade ersättningen för rättegångskostnad vid tingsrätten respektive i
hovrätten far anses skälig. Av lag följer att Datakompisen ska betala dröjsmålsränta på
ersättningen. (18 kap. 8 § rättegångsbalken.)

SVEA HOVRÄTT
Mål nr T 4602-19